專(zhuān)利保護(hù)的四大敵人
01、專(zhuān)利保護(hù)穩(wěn)定性和規(guī)避性
這個(gè)話(huà)題的由來(lái)是作為專(zhuān)利律師，考慮的事情天然要多一些，比如，面對(duì)任何一個(gè)專(zhuān)利侵權(quán)訴訟，無(wú)論代理原告還是被告，第一反應(yīng)并非是否侵權(quán)，第一反應(yīng)永遠(yuǎn)都是專(zhuān)利會(huì)不會(huì)被無(wú)效。
我現(xiàn)在逐漸體會(huì)出來(lái)專(zhuān)利權(quán)與商標(biāo)、版權(quán)之間的其中一個(gè)關(guān)鍵區(qū)別，就是專(zhuān)利權(quán)是世界上最不穩(wěn)定的權(quán)利，法官、行政處理人員、海關(guān)面對(duì)專(zhuān)利的第一個(gè)心理都是戰(zhàn)戰(zhàn)兢兢，萬(wàn)一決定侵權(quán)成立，結(jié)果專(zhuān)利卻被無(wú)效，很容易被嘲笑，所以輕易不敢做決定，總是拖延到無(wú)效決定做出之后再下結(jié)論。
于是，這就有了專(zhuān)利保護(hù)的兩個(gè)敵人，第一個(gè)敵人是穩(wěn)定性，如果專(zhuān)利不穩(wěn)定，對(duì)方提出無(wú)效宣告，涉嫌被侵權(quán)的權(quán)利要求被宣告無(wú)效后，原告就會(huì)失敗，無(wú)法獲得專(zhuān)利保護(hù)。我覺(jué)得先用權(quán)或者現(xiàn)有技術(shù)抗辯成功，也可以歸入到穩(wěn)定性問(wèn)題。
第二個(gè)敵人是規(guī)避性，包括（1）專(zhuān)利保護(hù)范圍小，所以被訴侵權(quán)的產(chǎn)品不見(jiàn)得落入保護(hù)范圍；當(dāng)然，也有可能不是因?yàn)楸Ｗo(hù)范圍小，專(zhuān)利本身并沒(méi)有問(wèn)題，但（2）對(duì)方刻意做了規(guī)避設(shè)計(jì)，所以并不落入專(zhuān)利的保護(hù)范圍。
02、專(zhuān)利保護(hù)可視性
前兩個(gè)敵人，絕大多數(shù)專(zhuān)利代理師應(yīng)當(dāng)是懂的，具備一些專(zhuān)利知識(shí)的專(zhuān)利權(quán)人隱隱約約也能明白。但第三個(gè)敵人可視性與第四個(gè)敵人不確定性，可能絕大多數(shù)專(zhuān)利代理師也不懂。
我在日常工作中發(fā)現(xiàn)，某些行業(yè)的專(zhuān)利基本上是比較容易授權(quán)的，但基本上永遠(yuǎn)都用不上，也就是無(wú)法用于專(zhuān)利侵權(quán)訴訟。應(yīng)該說(shuō)是，直接價(jià)值基本沒(méi)有，能用到的都是間接價(jià)值。
直接價(jià)值是打侵權(quán)官司能贏，是專(zhuān)利的直接價(jià)值。間接價(jià)值是能用來(lái)宣傳，吹牛，忽悠，報(bào)項(xiàng)目，嚇唬人，評(píng)估成資產(chǎn)，注冊(cè)資本，貸款。
極端情況下，間接價(jià)值也能直接賺錢(qián)，比如遇到豬油蒙心的同行，在不懂專(zhuān)利的情況下，也會(huì)為實(shí)際上沒(méi)什么用的專(zhuān)利掏錢(qián)。
（一）配方類(lèi)的專(zhuān)利普遍存在可視性問(wèn)題，很多是沒(méi)用的專(zhuān)利
舉個(gè)栗子，一眼就能看懂的，例如某種產(chǎn)品采用三種成分的配方經(jīng)過(guò)復(fù)雜工藝制成產(chǎn)品，專(zhuān)利撰寫(xiě)的時(shí)候自然是，獨(dú)權(quán)配方，并列獨(dú)權(quán)工藝。
為了給外行看懂，專(zhuān)利應(yīng)當(dāng)這么寫(xiě)。
權(quán)1：一種產(chǎn)品，其特征在于：其原料包括A/B/C三種成分，分別是A有2-5%，B有25-60%，C有50-70%。
……
權(quán)7：制備權(quán)1所述的產(chǎn)品的方法，其特征在于：
步驟一，……
步驟二，……
步驟三，……
這樣撰寫(xiě)權(quán)利要求，在沒(méi)有檢索到很接近的對(duì)比文件的情況下，假設(shè)權(quán)1和權(quán)7都得到授權(quán)。然而，這款產(chǎn)品經(jīng)過(guò)了上述制備方法之后，屬性發(fā)生了根本變化，最終產(chǎn)品中完全檢測(cè)不到任何ABC的成分。
此時(shí)，這件專(zhuān)利能用來(lái)起訴別人嗎？可以用來(lái)起訴，但肯定贏不了。因?yàn)楸辉V產(chǎn)品中完全不包含ABC的成分，無(wú)法證明侵權(quán)。如果律師比較有能耐，去查封被告工廠，獲取原料中的ABC，證明被告的原料中使用了ABC，是否可以呢？
理論上是可以的，實(shí)踐中大概不可能。因?yàn)椴](méi)有什么產(chǎn)品只有ABC三種成分這么簡(jiǎn)單，比如被告的工廠里有ABCDEFGHIJKLMN無(wú)數(shù)種原料，分別擺放在被告的不同車(chē)間，你怎么能證明某款產(chǎn)品一定用了其中的ABC三種成分。
取證難度很大，就意味著這個(gè)官司打不起來(lái)。
（二）多端的通信類(lèi)專(zhuān)利也存在可視性問(wèn)題
除了成分配方類(lèi)的專(zhuān)利在可視性方面做得極差，幾乎不可能有什么用，還有就是通訊類(lèi)的涉及到多主體、多端口的系統(tǒng)與方法類(lèi)的專(zhuān)利，撰寫(xiě)形式上一般是步驟方法的數(shù)據(jù)流的形式，就是對(duì)通信數(shù)據(jù)的每一步如何進(jìn)行處理，一部分步驟在遠(yuǎn)程的服務(wù)器完成，一部分步驟在近端的客戶(hù)端完成，這樣的專(zhuān)利幾乎無(wú)法取證。
法院不可能給你查封被告的遠(yuǎn)程的服務(wù)器，就算是法院帶你去做現(xiàn)場(chǎng)勘驗(yàn)，你也得帶上足夠的技術(shù)專(zhuān)家和工具，耗費(fèi)很長(zhǎng)時(shí)間。保全法官完全不知道該保全什么，律師完全不知道這是什么東西，技術(shù)專(zhuān)家知道這些是什么東西，但什么是保全，要保全的東西是什么，也不太知道。
舉個(gè)栗子，前兩年比較火的共享單車(chē)，絕大多數(shù)開(kāi)鎖的技術(shù)都是遠(yuǎn)程開(kāi)鎖，如果撰寫(xiě)“一種遠(yuǎn)程開(kāi)鎖的方法”，非要把遠(yuǎn)程云端的操作過(guò)程也寫(xiě)在權(quán)利要求中的話(huà)，就有機(jī)會(huì)成為傳說(shuō)中能看不能用的專(zhuān)利。
我這話(huà)說(shuō)的很委婉了，并不是遠(yuǎn)程的操作過(guò)程寫(xiě)在權(quán)利要求中就一定不行，還要看具體技術(shù)內(nèi)容。
（三）方法類(lèi)的專(zhuān)利普遍存在可視性問(wèn)題
資深點(diǎn)的專(zhuān)利代理師會(huì)經(jīng)常撰寫(xiě)“產(chǎn)品+方法”權(quán)利要求的專(zhuān)利，極端點(diǎn)甚至有“產(chǎn)品+應(yīng)用產(chǎn)品的系統(tǒng)+產(chǎn)品的制備方法+產(chǎn)品的使用方法”的多個(gè)主題的權(quán)利要求書(shū)。剛開(kāi)始就照貓畫(huà)虎地撰寫(xiě)即可，寫(xiě)的久了，就應(yīng)該了解一下這樣撰寫(xiě)的價(jià)值在哪里，產(chǎn)品專(zhuān)利與方法專(zhuān)利的保護(hù)范圍有微妙的差異，導(dǎo)致訴訟結(jié)果可能是完全不同的。這篇文章不討論差異在哪里，討論的是，方法專(zhuān)利對(duì)于專(zhuān)利律師來(lái)講，取證難度增加，導(dǎo)致在可視性方面具有較大劣勢(shì)。
舉個(gè)栗子，我們最常見(jiàn)的方法類(lèi)專(zhuān)利就是某種產(chǎn)品的制備工藝，在一條連續(xù)的生產(chǎn)線(xiàn)上經(jīng)過(guò)很多個(gè)工序，最終輸出某種產(chǎn)品。方法專(zhuān)利在可視性上的問(wèn)題就是，方法是動(dòng)態(tài)的過(guò)程，開(kāi)工的狀態(tài)下是侵權(quán)的，不開(kāi)工的狀態(tài)下，很難驗(yàn)證其是否侵權(quán)。
你造不，把生產(chǎn)線(xiàn)搬到法官的辦公室，是不可能的；把法官請(qǐng)到生產(chǎn)線(xiàn)旁邊，讓法官看這條生產(chǎn)線(xiàn)是怎么生產(chǎn)的，是很難的，但再難也沒(méi)辦法，幾乎是只能這么辦。折中的辦法是可以在公證處或者法院證據(jù)保全的監(jiān)督下，拍照、錄像，以證明生產(chǎn)線(xiàn)的工作過(guò)程，作為法官判定是否侵權(quán)的依據(jù)，這種案例屬于鳳毛麟角。
這種取證方式對(duì)于連續(xù)生產(chǎn)的工藝方法比較有用，但對(duì)于一次性操作的方法，大概就搞不定了。一次性的操作方法，我指的是方法用完一次，之后一般就不用了，你找不到第二次取證的機(jī)會(huì)，只能拿到方法留下來(lái)的產(chǎn)品。這種情況，需要使用舉證責(zé)任倒置，加上鑒定。通過(guò)鑒定來(lái)認(rèn)定該產(chǎn)品是由專(zhuān)利方法完成的，但法官是否承認(rèn)，要讓法官認(rèn)為原告的舉證責(zé)任已經(jīng)盡力了，剩下的事情要讓被告去證明其不是采用專(zhuān)利方法，如果被告證明不了，就算被告侵權(quán)。
（四）關(guān)于第三個(gè)敵人的總結(jié)
可視性問(wèn)題，導(dǎo)致很多專(zhuān)利是先天不足的早產(chǎn)兒。人類(lèi)的早產(chǎn)兒，只要營(yíng)養(yǎng)充足，好好培養(yǎng)，與足月兒沒(méi)有任何區(qū)別，長(zhǎng)大后依然是高大英俊的好孩子。但存在可視性問(wèn)題的專(zhuān)利，沒(méi)有任何辦法彌補(bǔ)，從一開(kāi)始，到專(zhuān)利權(quán)終止，從頭到尾都是沒(méi)用的專(zhuān)利。
你們公司，你的客戶(hù)，是否存在可視性問(wèn)題的專(zhuān)利，這是要看行業(yè)的。盡量避免撰寫(xiě)這種命中注定就毛用沒(méi)有的專(zhuān)利。配方類(lèi)的專(zhuān)利一般是中藥、飼料、瓷磚行業(yè)，通信類(lèi)的專(zhuān)利當(dāng)然是互聯(lián)網(wǎng)和通訊行業(yè)，這正是眼前最火爆的行業(yè)，方法類(lèi)的專(zhuān)利則貫穿各個(gè)行業(yè)都有。
這樣的專(zhuān)利是先天不足，但不意味著這些行業(yè)就沒(méi)法依靠專(zhuān)利了。專(zhuān)利的寬容度，遠(yuǎn)超你想象，你要換個(gè)思路寫(xiě)專(zhuān)利。配方類(lèi)專(zhuān)利盡可能不寫(xiě)原料配方，而是去寫(xiě)終端產(chǎn)品的成分。
如果終端產(chǎn)品沒(méi)什么成分可言，例如瓷磚燒成之后，就是一整塊大石頭，主要是二氧化硅以及硅酸鹽，這是妥妥的現(xiàn)有技術(shù)，所有的瓷磚都這樣，別的成分幾乎沒(méi)有了，那你也要把幾乎沒(méi)有的這些成分重點(diǎn)挑出來(lái)詳細(xì)地闡述，比如有空洞、有釉料、有金屬……具體怎么寫(xiě)，要看具體行業(yè)，我并不是全懂，教不了你。
03、專(zhuān)利保護(hù)不確定性
對(duì)不確定性的理解，來(lái)源于在法庭上的扯皮空間。比如，我早期代理的專(zhuān)利侵權(quán)案件，公證購(gòu)買(mǎi)的被訴產(chǎn)品包裝上印刷的公司名稱(chēng)缺少了一個(gè)“市”字，對(duì)方辯友竟然無(wú)聊到說(shuō)，這個(gè)侵權(quán)產(chǎn)品不是我們公司生產(chǎn)的，我們公司的名字帶有“市”字。糾纏這種小事，無(wú)聊不無(wú)聊。
但糾纏到具體的權(quán)利要求中的文字記載，就是一個(gè)專(zhuān)利律師的基本功了。務(wù)必保證權(quán)利要求中的每一個(gè)概念都有明確的定義，這也應(yīng)當(dāng)是一個(gè)專(zhuān)利代理師的基本功。
本來(lái)專(zhuān)利的保護(hù)范圍就是用文字記載圈起來(lái)的空間范圍，如果有產(chǎn)品踏入這個(gè)空間范圍，就算是侵權(quán)。但是這個(gè)空間范圍是虛擬的空間，看不見(jiàn)的空間，與籬笆扎成的柵欄完全不同。專(zhuān)利即便是授權(quán)了，這個(gè)空間范圍也是不確定的，這種專(zhuān)利保護(hù)范圍的不確定性，主要是體現(xiàn)在某些技術(shù)術(shù)語(yǔ)的解釋上。
我比較害怕庭審上被告跟我就某個(gè)技術(shù)術(shù)語(yǔ)究竟是什么來(lái)互相扯蛋，因?yàn)楫?dāng)前中國(guó)的專(zhuān)利撰寫(xiě)質(zhì)量著實(shí)讓人擔(dān)憂(yōu)，經(jīng)常會(huì)出現(xiàn)撰寫(xiě)失誤。比如被訴產(chǎn)品確實(shí)是“A連接于B，B連接于C”，但是專(zhuān)利的權(quán)利要求書(shū)就是寫(xiě)成了“A與B和C連接”。
這算不算侵權(quán)？算侵權(quán)的話(huà)，是相同侵權(quán)，還是等同侵權(quán)？還好，法官也知道專(zhuān)利質(zhì)量不怎么樣，一般這種稱(chēng)得上小瑕疵的，法官就睜一只眼閉一只眼，當(dāng)作相同侵權(quán)了。但是我作為原告的代理人，有時(shí)候會(huì)嚇出一身冷汗。
如果認(rèn)認(rèn)真真讀100篇發(fā)明或?qū)嵱眯滦蛯?zhuān)利的侵權(quán)訴訟一審判決書(shū)，大概有80篇中或多或少地就某個(gè)技術(shù)術(shù)語(yǔ)是什么含義，原告和被告雙方進(jìn)行了充分的扯蛋，可見(jiàn)這個(gè)比例之高，絕不是可有可無(wú)的小事。
如果認(rèn)認(rèn)真真地讀100篇外觀設(shè)計(jì)專(zhuān)利的侵權(quán)訴訟一審判決書(shū)，大概90篇都是被訴產(chǎn)品與涉案外觀設(shè)計(jì)并不是完全相同的那種侵權(quán)，或多或少兩者之間都有一點(diǎn)區(qū)別，于是，這些區(qū)別是否構(gòu)成不侵權(quán)的依據(jù)，也是原告和被告用來(lái)扯蛋的空間。
只要蛋一扯起來(lái)，碎不碎就不是你能決定的了。
第二個(gè)敵人規(guī)避性與第四個(gè)敵人不確定性，兩者之間的區(qū)別就在于：第二個(gè)敵人一般在律師的洽案階段就被律師排除了，就算是再差勁的律師，就算是不知道專(zhuān)利竟然有無(wú)效程序的律師，也總得大致看一下被訴侵權(quán)產(chǎn)品與涉案專(zhuān)利的保護(hù)范圍是否接近啊，如果很明顯看起來(lái)不相同，不近似，一般也就不會(huì)提起訴訟了。
第四個(gè)敵人則是，看起來(lái)像是侵權(quán)，但是經(jīng)過(guò)逐字逐句地斟酌之后，有可能真的不侵權(quán)。
于是，當(dāng)律師屁顛屁顛地提起訴訟后，無(wú)效程序也維持有效之后，庭審上，扯蛋中，扯著扯著原告就輸了。
我隨便舉個(gè)栗子。
“表面設(shè)置有紋理”，紋理可以是表面有凸起，用來(lái)粘結(jié)的時(shí)候增加表面積，所以粘得更牢；也可以是表面有凸起，用來(lái)粘結(jié)的時(shí)候，粘膠粘不到紋理中凹陷的部分，所以粘得不牢，撕開(kāi)的時(shí)候更容易；紋理也可以是材料本身的固有花紋，例如木紋，或者鋼材的自然紋理，只是看起來(lái)好看，技術(shù)上沒(méi)什么用。但是呢，說(shuō)明書(shū)中并沒(méi)有寫(xiě)“表面設(shè)置有紋理”起到什么作用，就這個(gè)產(chǎn)品本身的功用來(lái)講，是希望粘得更牢的，所以應(yīng)當(dāng)是第一種功能。
這種情況下，如果被告的侵權(quán)產(chǎn)品的表面設(shè)置的紋理就僅僅是木紋或者鋼紋的自然紋理，算侵權(quán)嗎？當(dāng)然不算侵權(quán)。就算是在字面意義上，被訴侵權(quán)的產(chǎn)品與權(quán)利要求一字不差，這樣的被訴產(chǎn)品依然不侵權(quán)。
04、專(zhuān)利保護(hù)結(jié)論
什么叫律師的水平高？不是每個(gè)官司都能打贏才叫水平高，更何況沒(méi)有任何一個(gè)律師從來(lái)不輸。有的案件，事實(shí)特別清楚，明擺著誰(shuí)輸誰(shuí)贏的，不能證明律師水平的高低。律師的水平高，指的是案前對(duì)勝訴與否的預(yù)判準(zhǔn)確率比較高。
什么叫案子難打？案前對(duì)勝訴與否的預(yù)判準(zhǔn)確率比較低的案件，才叫難。不像是一些操作上的難度，只要花費(fèi)足夠的時(shí)間，足夠的精力，總是能解決的。但這種很難預(yù)判準(zhǔn)確的案件，非人力所能及也，就顯得很難。
專(zhuān)利保護(hù)有四大敵人，意味著由于這四個(gè)敵人的存在，專(zhuān)利訴訟案件的案前的預(yù)判準(zhǔn)確率比較低，事先較難判斷自己是輸是贏。這四個(gè)環(huán)節(jié)有一個(gè)搞錯(cuò)，原告就敗訴了。
預(yù)判準(zhǔn)確率比較低，尤其是體現(xiàn)在第一個(gè)敵人：穩(wěn)定性上，尷尬的情況時(shí)有發(fā)生。本來(lái)侵權(quán)妥妥滴成立，看起來(lái)原告要贏了。結(jié)果被告突然提供了一本期刊，公開(kāi)了專(zhuān)利的全部?jī)?nèi)容，原告要么撤訴，要么敗訴。那么，優(yōu)秀的專(zhuān)利律師為什么在起訴之前，沒(méi)有發(fā)現(xiàn)這本期刊呢？因?yàn)楹芏嗥诳膬?nèi)容是無(wú)法檢索的，例如我寫(xiě)過(guò)的廣告期刊（詳見(jiàn)《專(zhuān)利無(wú)效檢索的基本點(diǎn)和五個(gè)方向》點(diǎn)擊進(jìn)入），在網(wǎng)上的數(shù)據(jù)庫(kù)中是肯定檢索不到的。這方面的典型案例就是路虎起訴陸風(fēng)的外觀設(shè)計(jì)侵權(quán)，路虎的外觀設(shè)計(jì)專(zhuān)利很輕易地被陸風(fēng)宣告無(wú)效了，就是因?yàn)槁坊⒃谕庥^設(shè)計(jì)專(zhuān)利的申請(qǐng)日之前就已經(jīng)在期刊雜志上做了廣告。
第二個(gè)敵人規(guī)避性，比較微弱，專(zhuān)利律師很容易判斷涉案產(chǎn)品是否侵權(quán)，是否落入保護(hù)范圍。
第三個(gè)敵人可視性，專(zhuān)利律師對(duì)此無(wú)能為力，當(dāng)專(zhuān)利代理師把專(zhuān)利寫(xiě)完，就已經(jīng)無(wú)法彌補(bǔ)。
第四個(gè)敵人不確定性，專(zhuān)利律師唯一能做的就是扯蛋的時(shí)候，嘴皮子更利索一點(diǎn)。
雖然我寫(xiě)的是專(zhuān)利訴訟相關(guān)的內(nèi)容，我是歸根結(jié)底，我還是在強(qiáng)調(diào)：專(zhuān)利布局要做好，專(zhuān)利文本質(zhì)量要寫(xiě)好，寫(xiě)好了專(zhuān)利，才有后面的優(yōu)質(zhì)的訴訟。專(zhuān)利要是沒(méi)寫(xiě)好，后面做什么都是扯蛋。
中企檢測(cè)認(rèn)證網(wǎng)提供iso體系認(rèn)證機(jī)構(gòu)查詢(xún)，檢驗(yàn)檢測(cè)、認(rèn)證認(rèn)可、資質(zhì)資格、計(jì)量校準(zhǔn)、知識(shí)產(chǎn)權(quán)貫標(biāo)一站式行業(yè)企業(yè)服務(wù)平臺(tái)。中企檢測(cè)認(rèn)證網(wǎng)為檢測(cè)行業(yè)相關(guān)檢驗(yàn)、檢測(cè)、認(rèn)證、計(jì)量、校準(zhǔn)機(jī)構(gòu)，儀器設(shè)備、耗材、配件、試劑、標(biāo)準(zhǔn)品供應(yīng)商，法規(guī)咨詢(xún)、標(biāo)準(zhǔn)服務(wù)、實(shí)驗(yàn)室軟件提供商提供包括品牌宣傳、產(chǎn)品展示、技術(shù)交流、新品推薦等全方位推廣服務(wù)。這個(gè)問(wèn)題就給大家解答到這里了，如還需要了解更多專(zhuān)業(yè)性問(wèn)題可以撥打中企檢測(cè)認(rèn)證網(wǎng)在線(xiàn)客服13550333441。為您提供全面檢測(cè)、認(rèn)證、商標(biāo)、專(zhuān)利、知識(shí)產(chǎn)權(quán)、版權(quán)法律法規(guī)知識(shí)資訊，包括商標(biāo)注冊(cè)、食品檢測(cè)、第三方檢測(cè)機(jī)構(gòu)、網(wǎng)絡(luò)信息技術(shù)檢測(cè)、環(huán)境檢測(cè)、管理體系認(rèn)證、服務(wù)體系認(rèn)證、產(chǎn)品認(rèn)證、版權(quán)登記、專(zhuān)利申請(qǐng)、知識(shí)產(chǎn)權(quán)、檢測(cè)法、認(rèn)證標(biāo)準(zhǔn)等信息，中企檢測(cè)認(rèn)證網(wǎng)為檢測(cè)認(rèn)證商標(biāo)專(zhuān)利從業(yè)者提供多種檢測(cè)、認(rèn)證、知識(shí)產(chǎn)權(quán)、版權(quán)、商標(biāo)、專(zhuān)利的轉(zhuǎn)讓代理查詢(xún)法律法規(guī)，咨詢(xún)輔導(dǎo)等知識(shí)。
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