專利有可能構(gòu)成商業(yè)秘密。對(duì)于圖紙上的內(nèi)容專利已公開的部分，則不侵犯商業(yè)秘密;而未公開的部分，如果符合商業(yè)秘密的其它條件，則會(huì)侵犯商業(yè)秘密。
一、專利是不是商業(yè)秘密
最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第七條，實(shí)施刑法第二百一十九條規(guī)定的行為之一，給商業(yè)秘密的權(quán)利人造成損失數(shù)額在五十萬元以上的，屬于“給商業(yè)秘密的權(quán)利人造成重大損失”，應(yīng)當(dāng)以侵犯商業(yè)秘密罪判處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金。給商業(yè)秘密的權(quán)利人造成損失數(shù)額在二百五十萬元以上的，屬于刑法第二百一十九條規(guī)定的“造成特別嚴(yán)重后果”，應(yīng)當(dāng)以侵犯商業(yè)秘密罪判處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。
也就是說，專利有可能構(gòu)成商業(yè)秘密。對(duì)于圖紙上的內(nèi)容專利已公開的部分，則不侵犯商業(yè)秘密;而未公開的部分，如果符合商業(yè)秘密的其它條件，則會(huì)侵犯商業(yè)秘密。而若還符合商業(yè)秘密罪的其它條件，則構(gòu)成侵犯商業(yè)秘密罪。
二、商業(yè)秘密保護(hù)制度與專利制度的不同。
第一，專利與商業(yè)秘密保護(hù)的范圍不同。有的可以成為商業(yè)秘密的創(chuàng)新成果不能成為專利;專利包括發(fā)明、實(shí)用新型和外觀設(shè)計(jì)，商業(yè)秘密包括經(jīng)營(yíng)信息和技術(shù)信息等商業(yè)信息。商業(yè)信息基本上是不能成為專利受到保護(hù)的。
第二，取得程序上不同。專利權(quán)的取得程序冗長(zhǎng)且復(fù)雜，尤其是發(fā)明專利需要申請(qǐng)，早期公開、實(shí)質(zhì)審查等程序，專利行政部門授權(quán)后方可取得專利權(quán)。而商業(yè)秘密完全是自動(dòng)取得的，創(chuàng)新成果一旦完成即具有受法律保護(hù)的商業(yè)秘密權(quán)，無需行政部門的審查與審批，也無明確的授權(quán)程序。。
第三，專有性不同。二者均具有專有性，專利的獨(dú)占性極強(qiáng)，不允許相同的專利產(chǎn)品上具有兩個(gè)不同的權(quán)利人存在(在先權(quán)利、先用權(quán)等除外);但是商業(yè)秘密的獨(dú)占性具有相對(duì)性，不排除其他人的善意取得，包括自行研發(fā)、反向工程等，法律均認(rèn)可后者的權(quán)利。
第四，存在狀態(tài)不同：專利權(quán)的取得以公開為前提，也就是說權(quán)利人必須將專利技術(shù)公開到本領(lǐng)域中等技術(shù)人員能夠明確了解的狀態(tài)，以專利申請(qǐng)文件的公開為方式，公開是取得權(quán)利的前提，以公開換取法律的獨(dú)占性保護(hù)。而商業(yè)秘密一直處于秘密狀態(tài)，這也是商業(yè)秘密的特點(diǎn)之一。
第五，授權(quán)的條件不同：專利的授權(quán)需要發(fā)明創(chuàng)造具有新穎性、創(chuàng)造性和實(shí)用性。而商業(yè)秘密需要的是秘密性和保密措施。一般來說，商業(yè)秘密的條件一定程度上遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于專利權(quán)的條件(尤其是發(fā)明專利的條件);
第六，保護(hù)的時(shí)間性不同。專利權(quán)具有嚴(yán)格的時(shí)間限制，發(fā)明專利為二十年，實(shí)用新型專利為十年，外觀設(shè)計(jì)專利為十五年，均自申請(qǐng)日起計(jì)算。只有在法定的保護(hù)期間內(nèi)，權(quán)利人才具有獨(dú)占的權(quán)利，超出法定保護(hù)期間，專利便會(huì)變成公共財(cái)富。商業(yè)秘密并沒有保護(hù)期限的限制，權(quán)利人只要能夠采取得當(dāng)?shù)谋Ｃ艽胧瑒t可以永遠(yuǎn)地以商業(yè)秘密的權(quán)利予以保護(hù)。
三、專利和商業(yè)秘密的聯(lián)系是什么
1、專利和商業(yè)秘密都可以給企業(yè)帶來經(jīng)濟(jì)利益，無法用專利法保護(hù)的，用商業(yè)秘密保護(hù)，一種是不屬于專利法保護(hù)的客體，比如中醫(yī)針灸方法;二是創(chuàng)造性高度不夠，無法專利授權(quán)條件的，這兩種情況用商業(yè)秘密保護(hù)。
2、對(duì)于公開后容易被競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手鬧開的方案，用商業(yè)秘密保護(hù)，比如中藥配方。
3、產(chǎn)品生命周期過長(zhǎng)或過短的這種方案，不宜用專利保護(hù)。由于實(shí)用新型專利保護(hù)期限為十年，發(fā)明專利的保護(hù)期限為二十年，對(duì)于產(chǎn)品生命周期很長(zhǎng)的技術(shù)方案，保護(hù)期限已過就進(jìn)入公共領(lǐng)域，企業(yè)就無法在享有獨(dú)占的權(quán)利，不如作為商業(yè)秘密保護(hù)，而專利的授權(quán)期限，需要至少半年，如果產(chǎn)品生命周期只是一個(gè)月以內(nèi)，就沒必要申請(qǐng)專利保護(hù)。
4、企業(yè)對(duì)科技成果的保護(hù)，既可以申請(qǐng)專利保護(hù)，也可以作為商業(yè)秘密來保護(hù)，但它們是兩種截然不同的保護(hù)措施。
企業(yè)要善于根據(jù)對(duì)象的不同情況，選擇不同的保護(hù)方式，不能一刀切。 正是由于商業(yè)秘密中隱含著巨額利潤(rùn)，所以一些企業(yè)、公司和個(gè)人總是想方設(shè)法采取各種手段企圖竊為已有。
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