原標題：實用新型專利侵權(quán)抗辯幾個要點
應對實用新型專利侵權(quán)糾紛，需要結(jié)合案件具體情況給出對應策略，本文從作者經(jīng)辦的武漢中級人民法院審理的一件實用新型專利侵權(quán)案件，從被控侵權(quán)人的角度闡述實用新型專利侵權(quán)糾紛抗辯的幾個要點，拋磚引玉，也希望引發(fā)各位讀者的思考，歡迎交流探討。
實用新型專利也被稱之為“小專利”，相比于發(fā)明專利而言，實用新型專利具有授權(quán)快、年費低的特點，受到專利申請人的青睞，中國實用新型專利數(shù)量日趨增多，因侵犯實用新型專利權(quán)產(chǎn)生的糾紛也日漸增多，為了更好地應對專利侵權(quán)糾紛問題，本文從作者經(jīng)辦的武漢中級人民法院審理的一件實用新型專利侵權(quán)案件，【案號：(2019)鄂01民初5160號】從被控侵權(quán)人的角度闡述實用新型專利侵權(quán)糾紛抗辯的幾個要點，拋磚引玉，也希望引發(fā)各位讀者的思考，歡迎交流探討。
一、從是否侵權(quán)的角度入手——禁止反悔原則的適用
在專利授權(quán)實踐中，專利申請人會通過對權(quán)利要求書或者說明書進行限縮以便快速獲得授權(quán)，但在侵權(quán)訴訟中又試圖通過等同侵權(quán)將已放棄的技術(shù)方案重新納入專利權(quán)的保護范圍，為了權(quán)衡專利申請人的利弊得失，這種情況在法律上是不予保護的，即通過縮小專利權(quán)的保護范圍，權(quán)利人已經(jīng)獲得了加速擁有專利權(quán)的好處，不能在后期的專利訴訟中又將放棄的技術(shù)方案納入專利權(quán)的保護范圍使專利權(quán)人“兩頭得利”，因此，一定要注意原告的專利技術(shù)方案是否能得到法律的支持。
二、從權(quán)利基礎入手，找尋實用新型專利權(quán)利不穩(wěn)定的證據(jù)，撼動請求權(quán)基礎，從根源上化解專利侵權(quán)難題
（一）提出專利無效是抗辯的第一選擇
行業(yè)人士都非常清楚，有專利侵權(quán)訴訟，則80%的幾率會打無效宣告，因為無效宣告是一個摧毀權(quán)利基礎的行為，即：質(zhì)疑發(fā)起訴訟的權(quán)利基礎權(quán)利的有效性或穩(wěn)定性，一旦專利權(quán)被成功無效，相應地其提起訴訟權(quán)利基礎就不復存在，原告無請求權(quán)基礎，相當于釜底抽薪，被告獲得勝訴。
注：(2019)鄂01民初5160號案件，經(jīng)過2次開庭，被告以現(xiàn)有技術(shù)+權(quán)利要求書保護范圍不確定 艱難抗辯，但是最后還是因為無效宣告獲得成功，最終獲得勝訴。
（二）權(quán)利要求保護范圍不清楚
《專利法》第二十六條第四款規(guī)定“權(quán)利要求書應當以說明書為依據(jù)，清楚、簡要地限定要求專利保護的范圍。”根據(jù)法律規(guī)定，專利權(quán)的保護范圍應當清楚，如果實用新型專利權(quán)的權(quán)利要求書的表述存在明顯瑕疵，結(jié)合涉案專利說明書、附圖、本領域的公知常識及相關現(xiàn)有技術(shù)等，不能確定權(quán)利要求中技術(shù)術(shù)語的具體含義而導致專利權(quán)的保護范圍明顯不清楚，則因無法將其與被訴侵權(quán)技術(shù)方案進行有實質(zhì)意義的侵權(quán)對比，從而不能認定被訴侵權(quán)技術(shù)方案構(gòu)成侵權(quán)。
三、現(xiàn)有技術(shù)抗辯
現(xiàn)有技術(shù)抗辯又稱公知技術(shù)抗辯，是指在專利侵權(quán)訴訟中，被控侵權(quán)人針對原告的侵權(quán)指控舉證證明自己實施的是與原告專利申請日前的公知技術(shù)相同或等同的技術(shù)，以免除侵權(quán)責任，是被控侵權(quán)人維護自己合法權(quán)益的一種應訴措施。
專利法第六十七條：在專利侵權(quán)糾紛中，被控侵權(quán)人有證據(jù)證明其實施的技術(shù)或者設計屬于現(xiàn)有技術(shù)或者現(xiàn)有設計的，不構(gòu)成侵犯專利權(quán)?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理侵犯專利權(quán)糾紛案件應用法律若干問題的解釋》第十四條規(guī)定了：被訴落入專利權(quán)保護范圍的全部技術(shù)特征，與一項現(xiàn)有技術(shù)方案中的相應技術(shù)特征相同或者無實質(zhì)性差異的，人民法院應當認定被訴侵權(quán)人實施的技術(shù)屬于專利法第六十二條規(guī)定的現(xiàn)有技術(shù)。被訴侵權(quán)設計與一個現(xiàn)有設計相同或者無實質(zhì)性差異的，人民法院應當認定被訴侵權(quán)人實施的設計屬于專利法第六十二條規(guī)定的現(xiàn)有設計。
本案((2019)鄂01民初5160號)中被告作為重點的現(xiàn)有技術(shù)抗辯答辯：
涉案的產(chǎn)品實施的是現(xiàn)有技術(shù)(自有專利+公知常識或慣用手段)簡單組合，不構(gòu)成專利侵權(quán)。
對自有專利部分以及公知常識或慣用手段做技術(shù)特征的梳理、組合，與原告的實用新型專利進行技術(shù)特征比對如下……
按照相關法律規(guī)定、司法裁判實務，被訴技術(shù)方案是現(xiàn)有技術(shù)+公知常識的簡單組合，被告的現(xiàn)有技術(shù)抗辯成立。
四、合法來源抗辯
專利法第七十七條規(guī)定:“為生產(chǎn)經(jīng)營目的使用、許諾銷售或者銷售不知道是未經(jīng)專利權(quán)人許可而制造并售出的專利侵權(quán)產(chǎn)品，能證明該產(chǎn)品合法來源的，不承擔賠償責任。”
五、若實質(zhì)上確有侵權(quán)之嫌疑，則開展數(shù)額之辯，即從賠償數(shù)額上盡可能減輕侵權(quán)所帶來的不利后果
（一）從被告實際獲利的層面出發(fā)，對原告提出的高額索賠進行抗辯
相關案件代理詞表述為：
假設認定侵權(quán)成立，原告索賠的100萬無依據(jù)，相反的，被告舉證在涉案項目中毛利潤7%、毛利約為20萬元，扣除被告專利的至少一半貢獻部分，被告因為涉案專利獲利不超過10萬元。
且本節(jié)論述均假設法院認定侵權(quán)成立的前提下，如侵權(quán)不成立，也不構(gòu)成被告對侵權(quán)的自認。
首先：原告主張選擇適用法定賠償額，不符合法定賠償適用次序。
新修訂的《專利法》第七十一條第一款規(guī)定，侵犯專利權(quán)的賠償數(shù)額按照權(quán)利人因被侵權(quán)所受到的實際損失或者侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益確定;權(quán)利人的損失或者侵權(quán)人獲得的利益難以確定的，參照該專利許可使用費的倍數(shù)合理確定。對故意侵犯專利權(quán)，情節(jié)嚴重的，可以在按照上述方法確定數(shù)額的一倍以上五倍以下確定賠償數(shù)額。(為增強文章的可讀性，本文引用新修改的專利法)
按照法律規(guī)定，專利侵權(quán)賠償按照以下次序確定：原告受損或者被告獲利、法定賠償。在原告涉案項目受損沒有舉證的情況下，應該考慮被告獲利的情況，不能直接跳到法定賠償環(huán)節(jié)。
此外，還可以列舉間接證據(jù)，比如同行業(yè)的上市公司，作為行業(yè)內(nèi)業(yè)績最好的公司，其毛利潤是多少，從而證明被告的獲利空間，如果原告認為被告的核算不客觀，可以要求法院選定審計或者評估機構(gòu)，對被告獲利做出核算與審計。
（二）從專利對于侵權(quán)產(chǎn)品利潤的貢獻度角度出發(fā)，專利對于被告獲利的貢獻是非常有限的，約為_____%,從而減少侵權(quán)賠償數(shù)額。
根據(jù)涉案專利說明書對發(fā)明創(chuàng)造有益效果的記載，……，不宜將侵權(quán)產(chǎn)品的利潤全部歸因于涉案專利，涉案專利對于侵權(quán)產(chǎn)品利潤的貢獻度僅為_____%。
實際案例“代理意見”表述為：涉案項目，被告作為行業(yè)技術(shù)領先的我公司，被選為標準參編單位，且自有專利對于涉案產(chǎn)品也有較大的貢獻度(不低于50%)，所以反證涉案專利在涉案項目中貢獻度小于 50%，即使按照前述總獲利 20 萬計算，涉案專利最多只有一半，即不超過 10 萬元。
結(jié)語
應對實用新型專利侵權(quán)糾紛，還需要結(jié)合案件具體情況給出對應策略，可以結(jié)合涉案專利的授權(quán)年限、專利許可費用、侵權(quán)損害賠償與實用新型專利的創(chuàng)新程度、專利權(quán)評價報告、侵權(quán)的性質(zhì)和情節(jié)、侵權(quán)者的主觀心態(tài)、侵權(quán)產(chǎn)品的銷售數(shù)量及單價、侵權(quán)規(guī)模及范圍、侵權(quán)行為的性質(zhì)、相關行業(yè)利潤等方面進行分析闡述，為被告或被控侵權(quán)人爭取到最大的利益保護。
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