一、話題的由來
最近談的案子全都是知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)訴訟的原告，老板的猶豫各種各樣，我除了要考慮法律問題，還得考慮如何說服老板。
讀萬卷書，行萬里路，不如閱人無數(shù)，要不是見過這么多老板的不同想法，一個法律人怎么也不會想這些。
例1：已經(jīng)發(fā)現(xiàn)侵權(quán)的，但是對方當(dāng)然是同行，抬頭不見低頭見的，有點不好意思告對方。
我不知道說什么好，人家抄襲你的時候，搶你的客戶的時候，好像也沒有不好意思的感覺，怎么到你這就不好意思了？
或者，與對方不認(rèn)識，也搶了生意，但是竟然還怕往死了得罪對方，怕搞一個案件讓對方破產(chǎn)坐牢。這樣厚道的老板，竟然真實存在！
例2：老板怕花錢，而且覺得很麻煩，耗費精力。
這才是正常的想法，一個企業(yè)老板，考慮多賺錢、少花錢，才是正常的思路。但是呢，在中國，知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)訴訟的成本，一點都不高吧！幾萬塊，十幾萬，幾十萬的律師費還算高？一個正常的企業(yè)，每年發(fā)工資多少錢？廣告費多少錢？銷售費用，吃飯送禮要花多少錢？花這么點錢，干掉一個競品的銷量，算貴？
還有，耗費精力？難道老板親自出庭嗎？其實頂多公司出一些證據(jù)以及線索，剩下的事情全都是律師做啊，幾乎完全不耗費精力好嘛。
例3：猶豫對方也有專利的（是我手欠，我檢索到的，發(fā)給客戶看了），自己有沒有風(fēng)險（是我嘴欠，我說起訴別人也要防備別人反過來告你），猶豫自己的專利是否穩(wěn)定（是我嘴欠，我總是先說要看你的專利穩(wěn)定性怎么樣再決定下一步），猶豫對方的產(chǎn)品算不算侵權(quán)的（也是我嘴欠，老板當(dāng)然覺得侵權(quán)，我卻說，我沒看過侵權(quán)產(chǎn)品時，不能確認(rèn)是否侵權(quán)）……
這些考慮還算是比較靠譜，比較專業(yè)的。我的觀點當(dāng)然是，這些猶豫都可以事先分析，我當(dāng)然會幫你分析對方的專利對你是否有威脅，有威脅就先提無效。我當(dāng)然會幫你分析自己的專利是否穩(wěn)定，穩(wěn)定就起訴，可能不穩(wěn)定也起訴，但是準(zhǔn)備和解；我當(dāng)然會幫你分析對方的產(chǎn)品算不算侵權(quán)，侵權(quán)當(dāng)然要起訴，可能不侵權(quán)也起訴，但是準(zhǔn)備和解。這是很正常的商業(yè)訴訟策略，不存在無法解決的難題。
例4：只是看到競爭對手的宣傳活動，看起來像是侵權(quán)，但究竟是否侵權(quán)，還沒有取證，就問我該怎么辦。
我巴拉巴拉講了一通之后，贊我一句專業(yè)，后續(xù)就得等待。畢竟，侵權(quán)行為還沒實錘，至少在眼前，客戶還沒有被搶走，知道訴訟策略之后，就等著唄。
二、先發(fā)制人型訴訟的正確之處
與老板的各種顧慮打交道的過程中，尤其是例4，我突然想到了這么一個問題，對于專利權(quán)人來說，最有利的方式是讓侵權(quán)方一開始就無法開展業(yè)務(wù)（沒有實際銷售），還是等侵權(quán)方已經(jīng)開展業(yè)務(wù)（實際銷售）之后再起訴更好呢？此時，我在職業(yè)生涯早期，代理專利侵權(quán)訴訟被告案件比較多的經(jīng)驗就發(fā)揮作用了。
被告，為什么會跟原告斗爭到底？被告在什么情況下會不惜成本，提出專利的無效宣告？
在被告已經(jīng)付出了巨大的成本，投入這個侵權(quán)生意，或者是已經(jīng)依靠這個侵權(quán)生意賺到了很多錢的時候。
比如有一個被告，他在客戶下訂單的時候，掏了很多錢定制了專用模具，結(jié)果做了被告。此時，如果他不積極應(yīng)訴，專用模具花的錢就會打水漂，他當(dāng)然要頑抗到底。國外的客戶已經(jīng)下了200萬訂單，后面的還不知道有多少呢，這個時候就算是花幾十萬的訴訟費用也愿意，只要能搞定問題就行。
如果被告的產(chǎn)品很多，這款侵權(quán)產(chǎn)品只是其中之一，總共也不到10萬塊錢的銷售額，將來看起來也不像是多有錢途的樣子。此時他做了被告，他就會思量一下，應(yīng)訴要5萬律師費，對方要求賠償也是5萬元，反正這個東西也賺不到錢，不如直接和解，賠償3萬了事。
如果我是原告律師，一般來說，和解金額再少，我都會建議原告接受。
為什么呢？
因為和解意味著勝訴，而賠償額，永遠(yuǎn)都不要當(dāng)作訴訟目標(biāo)。對方愿意和解，就意味著專利權(quán)少接受一次考驗。因為，專利權(quán)真的是這個世界上最不穩(wěn)定的權(quán)利，你永遠(yuǎn)難以預(yù)料，什么時候你的專利會被一篇莫名其妙出現(xiàn)的文獻(xiàn)無效掉。
先發(fā)制人型訴訟其實對于律師是不利的，因為律師希望打的是大案要案，賠償額越高越好，程序越復(fù)雜越好，這樣越容易高收費。
如果總是開展先發(fā)制人型訴訟，就是在侵權(quán)方還沒有成氣候的時候，就把他打掉，意味著總是一些小案子。我感覺這就好像扁鵲的大哥一樣，總是治未病，所以不出名。而扁鵲專門治快死的疑難雜癥，所以特別有名。實際上，扁鵲的大哥的醫(yī)術(shù)比扁鵲高明百倍。
先發(fā)制人型訴訟的基本思路就是在發(fā)現(xiàn)侵權(quán)線索的時候，無論是侵權(quán)方僅僅處于許諾銷售階段，還是侵權(quán)方的銷售規(guī)模還不夠大，都應(yīng)該非常積極地在第一時間采取法律手段，讓侵權(quán)者在還沒接觸到客戶的時候，就滅殺掉。
先發(fā)制人型訴訟的正確之處就在于，在侵權(quán)方的侵權(quán)早期就發(fā)起侵權(quán)訴訟，對方直接放棄的可能性大一點，頑抗到底的意愿比較小，因為侵權(quán)方的沉沒成本和預(yù)期利潤都不高，作為中小企業(yè)的話，自然就容易妥協(xié)和解。如果權(quán)利方非要等到侵權(quán)方的業(yè)務(wù)發(fā)展壯大之后再提起訴訟，僅僅是為了做一個大案要案，為了賠償額要一個天價，這一定是打錯了算盤。原因之一就是專利權(quán)的不穩(wěn)定性，以及訴訟成敗的不確定性。低風(fēng)險的小錢，比高風(fēng)險的大錢好。
作為大企業(yè)的話，先發(fā)制人型訴訟的優(yōu)勢是讓被告的直接責(zé)任人少承擔(dān)責(zé)任（先發(fā)制人型訴訟的標(biāo)的額比較低），在侵權(quán)成立比較確定的情況下，被告也更有和解意愿。
三、放水養(yǎng)魚型訴訟的適用之處
知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域用來作為放水養(yǎng)魚的例子的典型自然是微軟，據(jù)傳微軟放任中國windows和office軟件的盜版泛濫，才導(dǎo)致全中國的電腦都使用windows和office，然后在中國加強(qiáng)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的時候，開始大規(guī)模地起訴盜版使用方，于是獲得了超額收益。這個案例只是看起來正確，實際上大錯特錯。美國歐洲日本沒有盜版，windows和office也一樣獨占鰲頭，并無競爭對手。微軟當(dāng)然不是放任中國的盜版，只是當(dāng)時沒辦法而已。如果中國反盜版的措施從頭到尾都像現(xiàn)在這樣嚴(yán)格（現(xiàn)在也談不上多嚴(yán)格），微軟只會賺錢更多。無論反盜版嚴(yán)格不嚴(yán)格，全世界都在用微軟的軟件，微軟不需要所謂的放水養(yǎng)魚。
微軟的例子錯誤，但放水養(yǎng)魚型策略在某種程度上是正確的。這里需要普及基本知識，要養(yǎng)的大魚絕不是巨大的賠償額，而是巨大的市場規(guī)模。依靠放任侵權(quán)來培養(yǎng)市場規(guī)模，某種程度上可能是正確的。
放水養(yǎng)魚型的訴訟策略主要在著作權(quán)領(lǐng)域有效，尤其是文化傳播作品。如果你限制了大家的傳唱，有可能你的作品一直不被人所知。如果你放開了推廣，不用別人掏錢，反而你可能知名度大升，再靠知名度賺錢。這方面的典型例子應(yīng)當(dāng)是德云社，德云社把免費的相聲上傳到優(yōu)酷，網(wǎng)上也隨處可以搜索到德云社的相聲音頻，無數(shù)人可以免費聽，包括我在內(nèi)。于是，德云社更加出名了，劇場版的相聲演出場場爆滿，我花過幾千塊錢聽德云社的現(xiàn)場。
軟件著作權(quán)也可以采用放水養(yǎng)魚型訴訟策略，例如使用難度較大的各種三維繪圖軟件或者視頻編輯軟件。ProE暫時先放任侵權(quán)，而SolidWorks找不到盜版資源，用盜版的人就可能先使用ProE的盜版，等他要靠ProE技能賺錢的時候，開始全面打擊盜版，這就會迫使他購買正版ProE，而不會去買SolidWorks，因為他只會用ProE。這是虛擬例子而已，實際上這兩款軟件在網(wǎng)上一堆盜版破解碼，各版本都有。
如果你是一首歌的作者，你的最佳策略自然是放任抖音、微信、QQ音樂這些平臺免費播放你的歌，增加傳唱度之后，增加名氣，然后再靠走穴趕場賺錢，而不是靠區(qū)區(qū)歌曲的播放費用賺錢。這也是某種程度的放水養(yǎng)魚。
四、專利先發(fā)制人，著作權(quán)放水養(yǎng)魚，商標(biāo)酌情確定
做個總結(jié)，專利基本上應(yīng)當(dāng)先發(fā)制人，著作權(quán)也許可以放水養(yǎng)魚，其實我還是覺得大多數(shù)情況下應(yīng)當(dāng)先發(fā)制人。商標(biāo)呢？大概兩邊都貼近，并無一定之規(guī)。仔細(xì)分析如下。
選擇先發(fā)制人還是放水養(yǎng)魚的知識產(chǎn)權(quán)訴訟策略，指的是你現(xiàn)在面臨侵權(quán)時，你是應(yīng)該立刻起訴，盡可能快地解決侵權(quán)，還是等等再告，讓子彈飛一會？這里面的關(guān)鍵問題是，（1）你是否需要侵權(quán)方對你的產(chǎn)品做推廣，（2）你的知識產(chǎn)權(quán)的可替代性如何。
如果權(quán)利方的產(chǎn)品的正常的銷售做得很好，不需要侵權(quán)方的推廣，當(dāng)然要盡早打掉侵權(quán)方。如果權(quán)利方的市場規(guī)模還沒有起來，甚至還沒有什么實際銷售，那當(dāng)然是更希望侵權(quán)方多侵權(quán)，多銷售一些。
如果權(quán)利方的產(chǎn)品可替代性比較強(qiáng)，當(dāng)然希望侵權(quán)方多侵權(quán)一些，能夠增強(qiáng)產(chǎn)品的市場知名度。如果侵權(quán)方的產(chǎn)品可替代性不強(qiáng)，無論如何客戶都需要這款產(chǎn)品，那么就應(yīng)當(dāng)盡早打掉侵權(quán)。
根據(jù)上述分析，專利基本上應(yīng)當(dāng)先發(fā)制人，是因為專利的權(quán)利人一般已經(jīng)在正常開展業(yè)務(wù)了，產(chǎn)品銷量不錯的時候，突然被侵權(quán)方抄襲，導(dǎo)致銷量受損，所以專利權(quán)人的產(chǎn)品不需要侵權(quán)方來推廣。而專利技術(shù)的可替代性是比較差的，客戶較難找到可替代技術(shù)方案，無論如何都要用你的這個專利技術(shù)。所以，專利權(quán)人盡可能一開始就打掉侵權(quán)方的銷售，對專利權(quán)人是最有利的。
著作權(quán)的客體是作品，作品是需要流傳度的，侵犯著作權(quán)的行為在某種程度上也算是為作品做了宣傳。而作品的可替代性一般都很強(qiáng)，比如功能近似的三維繪圖軟件有很多種，一首歌或者一首小說，都有無數(shù)個同類的歌或者小說。所以，著作權(quán)的權(quán)利人有可能比專利權(quán)人更需要侵權(quán)方的推廣，相比于專利來說，著作權(quán)有可能適用于放水養(yǎng)魚。
商標(biāo)則不盡然，如果是知名品牌的商標(biāo)，或者在某個具體領(lǐng)域中已經(jīng)有一定美譽(yù)度的，當(dāng)然不需要侵權(quán)方的推廣，毫無疑問要采用先發(fā)制人型訴訟策略，盡早打掉侵權(quán)方，但是絕大多數(shù)的小品牌的商標(biāo)，在行業(yè)內(nèi)并沒有什么知名度，如果有人愿意模仿你的商標(biāo)，大概你開心還來不及呢，你讓他先模仿，等到業(yè)內(nèi)比較熟悉這個商標(biāo)了，商標(biāo)權(quán)人可以直接搶占革命果實（聽起來有點一廂情愿，但是真有這樣的傻子啊，替別人的商標(biāo)推廣，為別人養(yǎng)大了孩子，比如加多寶公司養(yǎng)大 了王老吉商標(biāo)）。
五、總結(jié)
任何一個企業(yè)，任何一個權(quán)利人，無論是專利商標(biāo)著作權(quán)，都不能把巨大的賠償額當(dāng)作唯一的訴訟目標(biāo)，無論賠償額多大。諾基亞變成專利流氓，那是因為它手機(jī)生意做不下去了，才做流氓，能正常做生意的，絕不要做知識產(chǎn)權(quán)流氓（主要靠訴訟賺錢的知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)利人就是流氓）。
著作權(quán)與專利商標(biāo)完全不同，著作權(quán)的生意，著作權(quán)客體本身就是商品。比如，軟件著作權(quán)，軟件就是要賣的商品；文字作品著作權(quán)，這本書就是要賣的商品；音頻視頻著作權(quán)，音頻視頻本身就是要賣的產(chǎn)品。這些產(chǎn)品用得越多，推廣得越好，將來越好賣，所以需要侵權(quán)方的推廣。
但是專利商標(biāo)則不然，專利商標(biāo)只是賦予產(chǎn)品一個更好的屬性，增強(qiáng)產(chǎn)品銷量，從正常的生意中賺錢才是王道，專利是這種正常生意的保障工具，商標(biāo)是這種正常生意的增值手段。這種生意已經(jīng)正常運(yùn)行中，一般并不需要侵權(quán)方的推廣，所以放水養(yǎng)魚的適用性比較小。
原則上，無論專利、商標(biāo)還是著作權(quán)，對于已經(jīng)成熟的企業(yè)來說，我認(rèn)為都應(yīng)該以先發(fā)制人型訴訟為基本策略，越早制止侵權(quán)就越是有利。但是否要放水養(yǎng)魚，這要看不同的技術(shù)成熟期、企業(yè)自身的規(guī)模、技術(shù)難度、市場規(guī)模預(yù)期、商標(biāo)知名度、作品傳唱度、企業(yè)知名度等等一系列因素。放水養(yǎng)魚，養(yǎng)的是什么魚？有可能是培養(yǎng)某個嶄新的行業(yè)，有可能是培養(yǎng)某款新產(chǎn)品的市場銷量，有可能是培養(yǎng)某款舊產(chǎn)品的新技術(shù)，有可能是培養(yǎng)某個商標(biāo)的知名度，有可能是培養(yǎng)某個作品的傳唱度。
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