“專利創(chuàng)新魔方”系列文章——用經(jīng)濟學的理念去分析解讀政府的制度、法律、法規(guī)和企業(yè)與專利相關的行為，可以幫助我們在深層次的角度理解專利，并充分掌握和利用好這個工具，能夠撥云見日、簡單了解事件背后的經(jīng)濟學邏輯。當你想不通一些事情的時候讀讀經(jīng)濟學，也許能找到答案!
關鍵詞：專利侵權原因 經(jīng)濟學分析
專利侵權行為為何會發(fā)生，這需要從經(jīng)濟學的角度算一筆賬的，從經(jīng)濟學角度深究一下原因，對于加強知識產(chǎn)權保護、促進創(chuàng)新，是有著深層次的幫助的。
一、能獲得較高的收益與其是專利侵權行為發(fā)生的直接原因
專利侵權者在生產(chǎn)侵權產(chǎn)品之前肯定是要算一筆賬的：
(1) 如若生產(chǎn)成本>產(chǎn)品營收，不做;
(2) 如若生產(chǎn)成本<產(chǎn)品營收，可以做，但是要深入博弈分析;
(3) 在滿足第(2)條的前提下，如果生產(chǎn)成本+專利許可費>產(chǎn)品營收，可能會冒著侵權的風險去做;
(4) 在滿足第(2)條的前提下，如果生產(chǎn)成本+專利許可費<產(chǎn)品營收，可能會走合法許可的程序去做，也可能會冒著侵權的風險去做;
(5) 在滿足第(4)條的前提下，如果生產(chǎn)成本+可能的侵權處罰+可能的因為公開道歉引起的品牌損失<產(chǎn)品營收，毫無疑問，絕大對數(shù)的人會去冒著侵權的風險去做，因為這是侵權的綜合成本比依法許可所付出的成本要低，且侵權處罰還是存在著一定的逃脫風險的。
二、“公地悲劇”現(xiàn)象中存在的僥幸心理
什么叫“公地悲劇”呢?公地作為一項資源或財產(chǎn)有許多擁有者，他們中的每一個都有使用權，但沒有權利阻止其他人使用，之所以叫悲劇，是因為每個當事人都知道資源將由于過度使用而枯竭，但每個人對阻止事態(tài)的繼續(xù)惡化都感到無能為力。而且都抱著“及時撈一把”的心態(tài)加劇事態(tài)的惡化。公共物品因產(chǎn)權難以界定而被競爭性地過度使用或侵占是必然的結(jié)果。
從專利侵權的角度上分析，如果對于專利權人的利益保護不力，或者對于專利故意侵權者的懲罰力度不夠，侵權者獲利的畢竟是某個人或少數(shù)群體，每個人都抱著僥幸心理去侵權，所有的人就會來承擔后果：社會對于創(chuàng)新的熱情和激情會縮減，從而影響整個社會的進步。
三、專利許可費率過高是專利侵權發(fā)生的主要因素
正如第一部分所講，產(chǎn)品制造者是要算一筆賬的，如果專利許可費率過高肯定會導致侵權現(xiàn)象的更多發(fā)生，而對于一樣行業(yè)來說，合理的專利許可費率是經(jīng)過長期的市場博弈之后成形的一個對于多方共贏的約定俗成的廣適性契約型條款，即：
早期無法界定過高→中間訴訟和多次談判之后的博弈→合理的專利許可費率。這其中綜合考慮從技術水平、成熟程度、實施條件、經(jīng)濟效益、專利布局數(shù)量、專利規(guī)避難度、專利權穩(wěn)定性等多重因素。
但是，也有例外情況發(fā)生，比如高通公司依賴手中大量通訊領域的標準必要專利，其專利許可費堅持以終端銷售額為基數(shù)計算、費率僅緩慢下降的“霸王條款”，不承擔被許可人經(jīng)營失敗的任何風險。
四、專利的不確定性導致
由于專利具有不被授權風險、授權后被無效風險、技術被替代風險、無意失效風險等各種不確定性，而一旦專利被無效，則認定為權利自始至終不存在，因為存在被無效之后免費使用的可能性，因此生產(chǎn)者就會利用這個不確定的可能，寧可來先期侵權生產(chǎn)“先斬后奏”，甚至“先斬不奏”，甚至期待專利被別人無效后“不用奏”的可能性。
五、專利布局不夠也是專利侵權發(fā)生的客觀條件
基于上述第四部分，專利權人專利布局不夠給了專利侵權發(fā)生更大的可能性。因為專利布局需要成本，某些行業(yè)比如通信行業(yè)需要布局成百上千項專利才可能將一項技術完全保護住，這樣每年的申請費、專利代理費、授權后的專利維持費、維權律師費等都是一個非常大的支出。專利布局成本的過高就使得一些經(jīng)濟實力不足的專利權人無法更好地保護創(chuàng)新點，給了別人以規(guī)避的機會，當然這過程中難以避免地會發(fā)生客觀的侵權現(xiàn)象存在。
六、專利技術的復雜性、綜合性因素
因為專利技術往往交叉性強、技術復雜程度高，權利界定時難度大，且法院的法官往往是法律文科出身對技術理解有難度，即使加上技術調(diào)查官存在也難以全程深度參與，這是審判法官往往難以判定，就會造成取證難、維權難、訴訟周期長，專利權人的利益很難得到及時的保障，反過頭來會助長專利侵權現(xiàn)象的發(fā)生。
七、立法和司法保護程度不夠
如果一個國家對專利保護力度比較弱，專利侵權的預期成本就會比較低，侵權現(xiàn)象發(fā)生的概率就會越高;反之，如果一個國家對專利保護力度比較嚴格，專利侵權的預期成本就會比較高，侵權現(xiàn)象發(fā)生的概率就會越低。
另外，在取證難的行業(yè)，法定賠償額的上限也是一個影響專利侵權發(fā)生率的重要因素。因此，我國2023年6月1日實施的《專利法》將法定賠償額做了相應提高，將1萬-100萬提高到了3萬-500萬，而在2009年專利法修改之前法定賠償數(shù)額的上限為50萬元。
注：原《專利法》65條：權利人的損失、侵權人獲得的利益和專利許可使用費均難以確定的，人民法院可以根據(jù)專利權的類型、侵權行為的性質(zhì)和情節(jié)等因素，確定給予一萬元以上一百萬元以下的賠償。
2023年6月1日實施的新《專利法》71條：權利人的損失、侵權人獲得的利益和專利許可使用費均難以確定的，人民法院可以根據(jù)專利權的類型、侵權行為的性質(zhì)和情節(jié)等因素，確定給予三萬元以上五百萬元以下的賠償。賠償數(shù)額還應當包括權利人為制止侵權行為所支付的合理開支。
八、懲罰性賠償力度不夠
從經(jīng)濟學的角度分析，結(jié)合第七條的分析，如果只有賠償性懲罰而沒有懲罰性賠償?shù)那闆r下，專利侵權的震懾力還是不夠的。因為假定的侵權人會在心中做出和專利權人的一個博弈，侵權人作出(侵權，不侵權)的決策。
鑒于此，要有效震懾專利侵權違法行為，就必須通過懲罰性賠償來大幅提高違法成本。
但是，當選擇適用懲罰性賠償數(shù)額時，這就意味著提高了損害賠償額，那么權利人取維權行為的概率也會隨之提高，這從增加權利人的期望收益而激勵權利人積極采取維權的決策;從侵權人的角度而言，侵權人不實施侵權行為的概率會降低，因為侵權人在考慮到侵權行為的成本會增加，作為一個“理性”經(jīng)濟人，他往往會采取不侵權行為，從經(jīng)濟行為層面遏制了侵權行為的產(chǎn)生。
2023年6月1日之后，我國《專利法》將故意專利侵權的懲罰性賠償數(shù)額到了最高5倍，充分體現(xiàn)了我國目前對于專利強保護、嚴保護的決心。懲罰性原則不僅補償權利人的實際損失，還要對故意侵權人進行經(jīng)濟上的懲罰。懲罰性賠償加重了故意侵權人的經(jīng)濟負擔，對于遏制故意侵權行為具有重大意義，可以起到較好的警示作用。
注：2023年6月1日實施的新《專利法》71條：侵犯專利權的賠償數(shù)額按照權利人因被侵權所受到的實際損失或者侵權人因侵權所獲得的利益確定;權利人的損失或者侵權人獲得的利益難以確定的，參照該專利許可使用費的倍數(shù)合理確定。對故意侵犯專利權，情節(jié)嚴重的，可以在按照上述方法確定數(shù)額的一倍以上五倍以下確定賠償數(shù)額。
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