“專利創(chuàng)新魔方”系列文章——用經(jīng)濟(jì)學(xué)的理念去分析解讀政府的制度、法律、法規(guī)和企業(yè)與專利相關(guān)的行為，可以幫助我們在深層次的角度理解專利，并充分掌握和利用好這個(gè)工具，從本質(zhì)上了解專利背后的運(yùn)行邏輯，并希望能夠撥云見日，找到突破口。
關(guān)鍵詞：抽象化假設(shè) 本領(lǐng)域技術(shù)人員
一、經(jīng)濟(jì)學(xué)中的抽象化虛擬人——經(jīng)濟(jì)人
經(jīng)濟(jì)學(xué)中，經(jīng)濟(jì)人假設(shè)，也叫理性經(jīng)濟(jì)人，是經(jīng)濟(jì)學(xué)中最根本的一個(gè)假設(shè)，整個(gè)經(jīng)濟(jì)學(xué)大廈就是建立在這個(gè)假設(shè)基礎(chǔ)上的。
經(jīng)濟(jì)人假設(shè)認(rèn)為，因?yàn)橘Y源的稀缺性，每個(gè)人都受到資源稀缺的約束(如收入的限制、時(shí)間的限制、價(jià)格的限制等)，人的思考和行為都是在既定的約束下追求自己利益的最大化。
所謂經(jīng)濟(jì)人假設(shè)是指，作為個(gè)體，無論處于什么地位，其人的本質(zhì)是一致的，即以追求個(gè)人利益，滿足個(gè)人利益最大化為基本動(dòng)機(jī)，都希望以盡可能少的付出，獲得最大限度的收獲，并為此可不擇手段。
在經(jīng)濟(jì)學(xué)家的眼里，千差萬別的活生生的人都是理性經(jīng)濟(jì)人——不懈地追求自身最大限度滿足的理性的人。顯然，經(jīng)濟(jì)人都是自利的，以自我利益的最大化作為自己的追求。當(dāng)一個(gè)人在經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中面臨著若干不同的選擇機(jī)會時(shí)，他總是傾向于選擇能給自己帶來更大利益的那種機(jī)會，即總是追求最大的利益。
二、專利中的抽象化虛擬人——本領(lǐng)域技術(shù)人員
“本領(lǐng)域技術(shù)人員”作為一個(gè)虛構(gòu)的概念，不僅出現(xiàn)在中國專利法中，也廣泛存在于各國專利創(chuàng)造性評價(jià)里(概念有所不同，但基本精神相近)，是評價(jià)創(chuàng)造性的標(biāo)尺和理論基礎(chǔ)。
《專利審查指南（2010）》（以下簡稱指南）指出：
發(fā)明是否具有創(chuàng)造性，應(yīng)當(dāng)基于所屬技術(shù)領(lǐng)域的技術(shù)人員的知識和能力進(jìn)行評價(jià)。所屬技術(shù)領(lǐng)域的技術(shù)人員，也可稱為本領(lǐng)域的技術(shù)人員， 是指一種假設(shè)的“人”，假定他知曉申請日或優(yōu)先權(quán)日之前發(fā)明所屬技術(shù)領(lǐng)域的所有普通技術(shù)知識，能夠獲知該領(lǐng)域中所有的現(xiàn)有技術(shù)， 并且具有應(yīng)用該日期之前常規(guī)實(shí)驗(yàn)手段的能力，但他不具備創(chuàng)造能力。如果所要解決的技術(shù)問題能夠促使本領(lǐng)域的技術(shù)人員在其他技術(shù)領(lǐng)域?qū)ふ壹夹g(shù)手段，他也應(yīng)具有從該其他技術(shù)領(lǐng)域中獲知該申請日或優(yōu)先權(quán)日之前的相關(guān)技術(shù)、普通技術(shù)技術(shù)知識和常規(guī)實(shí)驗(yàn)手段的能力。
“本領(lǐng)域技術(shù)人員”這個(gè)虛擬的人，在現(xiàn)實(shí)社會中是不可能存在的，可以獲取發(fā)明被創(chuàng)造前本技術(shù)領(lǐng)域和相關(guān)技術(shù)領(lǐng)域的所有相關(guān)技術(shù)知識(包括實(shí)驗(yàn)手段)，簡單是一個(gè)無所不知的圖書館!抽象地說，“本領(lǐng)域技術(shù)人員”就是現(xiàn)有技術(shù)的簡單集合。
在現(xiàn)實(shí)社會中是不可能存在的，之所以設(shè)定“所屬技術(shù)領(lǐng)域的技術(shù)人員”這樣一個(gè)假設(shè)的概念，目的在于通過規(guī)范判斷者所具有的知識和能力界限，統(tǒng)一對專利申請以及現(xiàn)有技術(shù)文獻(xiàn)的理解，以及對創(chuàng)造性高度的要求，減少創(chuàng)造性判斷過程中主觀因素的影響。同樣的，本領(lǐng)域技術(shù)人員在創(chuàng)新中的意義重大，因?yàn)橹挥型〞员绢I(lǐng)域的普通技術(shù)知識，才能有效、合理、快速地創(chuàng)新。
三、設(shè)立虛擬的“本領(lǐng)域技術(shù)人員”邏輯
為什么要提出這樣一個(gè)玄乎的虛擬概念?《專利審查指南》中給出了簡單的解釋：
設(shè)定這一概念的目的，在于統(tǒng)一審查標(biāo)準(zhǔn)，盡量避免審查員主觀因素的影響。
深究而言，是因?yàn)閯?chuàng)造性的判斷是很主觀的，很多時(shí)候主要是要考察本申請技術(shù)方案與現(xiàn)有技術(shù)的區(qū)別，以及這一區(qū)別是否是“顯而易見”的。
但是對于主觀性的創(chuàng)造性而言，即使沒有利益關(guān)系，標(biāo)準(zhǔn)也很難統(tǒng)一。
因此，有必要設(shè)定一個(gè)客觀的標(biāo)準(zhǔn)，來與時(shí)俱進(jìn)地代表現(xiàn)有技術(shù)的發(fā)展水平，代表創(chuàng)新高度的度量，并以此來確定一件專利申請是否有創(chuàng)造性。
“本領(lǐng)域技術(shù)人員”這一概念的提出，就是為了這個(gè)目的。
四、設(shè)立虛擬的“本領(lǐng)域技術(shù)人員”價(jià)值
由于現(xiàn)實(shí)世界中，沒有任何一個(gè)人能夠通曉相關(guān)領(lǐng)域的現(xiàn)有技術(shù)(因此，這一概念本身是“虛擬”的。無論是申請人，還是審查員，都是代為扮演這一虛擬角色，并以此在實(shí)踐中確定創(chuàng)造性的有無。
既然沒有一個(gè)人能夠通曉所有的現(xiàn)有技術(shù)，如何理解本領(lǐng)域技術(shù)人員“不具備創(chuàng)造能力”?如何達(dá)到“本領(lǐng)域技術(shù)人員”的水平?
那就是檢索申請日或優(yōu)先權(quán)日前所有相關(guān)的現(xiàn)有技術(shù)，大量檢索，后假設(shè)自己就是那個(gè)無所不知無所不曉的“本領(lǐng)域技術(shù)人員”。
如果審查員檢索到了和本申請技術(shù)方案相同的技術(shù)，那么，本申請就不是新的，因此不具備新穎性而被駁回;如果審查員沒有檢索到上述完全相同的申請文件，僅檢索到了一件與本申請最為接近的現(xiàn)有技術(shù)，那么這就表明本申請的技術(shù)方案最起碼與現(xiàn)有技術(shù)存在一定的區(qū)別。審查員會進(jìn)一步檢索這一區(qū)別，直到發(fā)現(xiàn)這一區(qū)別也非申請人獨(dú)創(chuàng)，那么，這就表明本申請是現(xiàn)有技術(shù)單獨(dú)技術(shù)方案之間的簡單組合，因而不具備創(chuàng)造性。
在這一過程里，審查員并沒有自動(dòng)成為“本領(lǐng)域技術(shù)人員”，而是通過檢索現(xiàn)有技術(shù)，向本領(lǐng)域技術(shù)人員的能力靠攏，并在本申請對應(yīng)的技術(shù)方案這一點(diǎn)上，“扮演”了本領(lǐng)域技術(shù)人員的角色。
檢索，于是就成為了專利審查員成為“本領(lǐng)域技術(shù)人員”的一種核心業(yè)務(wù)能力。
另外，“本領(lǐng)域技術(shù)人員”這一概念不僅出現(xiàn)在創(chuàng)造性的判斷這一點(diǎn)上，其實(shí)在專利申請文件的理解、檢索、審查、復(fù)審、無效中無處不在。對一件專利申請的理解，既要客觀，又要一致，還要貼合發(fā)明提出時(shí)的技術(shù)發(fā)展水平，此時(shí)“本領(lǐng)域技術(shù)人員”就是解決技術(shù)方案的主體。
例如，對申請文件中某一技術(shù)概念的理解和解釋，就要考慮現(xiàn)有技術(shù)通常和普遍的含義，這其實(shí)就要求解讀者像“本領(lǐng)域技術(shù)人員”那樣通曉現(xiàn)有技術(shù)。
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