論專利的不確定性
一、確定性和不確定性的定義
確定性指的是客觀性，指的是換一個(gè)人做判斷，會(huì)適用相同的原則，得到相同的結(jié)果。不確定性指的是主觀性，換一個(gè)人做判斷，就算是適用相同的原則，也可能會(huì)得出不同，甚至截然相反的結(jié)果。專利這種知識(shí)產(chǎn)權(quán)，是所有知識(shí)產(chǎn)權(quán)里面，最霸道，又最不靠譜的。最霸道指的是，專利侵權(quán)的被告不需要與原告有任何關(guān)聯(lián)，即便是從未抄襲專利權(quán)人的專利技術(shù)，即便技術(shù)是徹徹底底自己研發(fā)出來(lái)的技術(shù)，即便是老老實(shí)實(shí)從第三方采購(gòu)的東西去銷售，第三方甚至也申請(qǐng)過(guò)專利，但只要被訴產(chǎn)品確實(shí)是與別人申請(qǐng)的專利類似，就有可能當(dāng)被告，就有可能賠錢，即便自己明明沒(méi)有任何過(guò)錯(cuò)。最不靠譜指的是專利被無(wú)效掉的概率是極其高的(在中國(guó))，任何官司都別想著一定能贏，比如從阿拉伯文里面找到一篇從未有人看過(guò)的現(xiàn)有技術(shù)文獻(xiàn)這種戲劇性的案例，還有日常實(shí)質(zhì)審查和無(wú)效程序中基本從不被適用的26.3公開不充分、26.4得不到說(shuō)明書支持，你再提一次兩次無(wú)效，說(shuō)不定就被適用了，就被無(wú)效了。更別說(shuō)非正常申請(qǐng)這種莫名其妙的政策，以及地方政府和輿論影響之類的事情。此外，還有各種不合法手段呢，法官律師被抓的都是成批窩案，最高院副院長(zhǎng)都抓了好幾批了。
二、新穎性和創(chuàng)造性中的確定性和不確定性
在專利授權(quán)程序中，新穎性是具有確定性的，創(chuàng)造性是具有不確定性的。在創(chuàng)造性里，前兩步是具有較大確定性，較小不確定性，也就是確定最接近的現(xiàn)有技術(shù)，以及確定區(qū)別技術(shù)特征和該區(qū)別技術(shù)特征所實(shí)際解決的技術(shù)問(wèn)題，一般都不會(huì)有太多爭(zhēng)議，爭(zhēng)議雙方包括仲裁方，確定性都會(huì)比較大，第三步則具有較大的不確定性，較小的確定性，也就是對(duì)比文件能否組合，以及是否給出了技術(shù)啟示，是虛頭巴腦兼胡說(shuō)八道的內(nèi)容，很難三方皆服。在專利侵權(quán)程序中，全面覆蓋原則是具有確定性的，等同原則主要是具有不確定性的。至于其他的，什么捐獻(xiàn)原則、禁止反悔原則、功能限定、現(xiàn)有技術(shù)、權(quán)利用盡，各種原則實(shí)在太多，暫時(shí)忽略不計(jì)。在專利侵權(quán)程序中，針對(duì)權(quán)利要求的解釋，其實(shí)也是具有很大的不確定性的。
三、六四開的確定性和不確定性
就我個(gè)人實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)和理論研究而言，我的直覺告訴我，確定性占60%，不確定性占40%。我指的是，當(dāng)你面臨一個(gè)新入手的案子(無(wú)論是確權(quán)案件還是侵權(quán)案件)，有30%的可能性是自己的當(dāng)事人肯定贏，有30%的可能性是對(duì)方的當(dāng)事人肯定贏，有40%的可能性是說(shuō)不定誰(shuí)能贏，事先難以判斷。所以，確定性占60%指的是有60%的案子很明顯證據(jù)偏向其中一方。不確定性占40%指的是有40%的案子可能誰(shuí)也判斷不了最后誰(shuí)贏，都是硬挺，最終贏也不知道怎么贏的，輸也不知道怎么輸?shù)摹４_定性與不確定性是六四開，還是一九開，還是九一開，都不重要，重要的是，不確定性是確定存在的。做人不要太天真，真以為世界上存在確定的正義。
有人說(shuō)，那些所謂的大律師，就是更容易打贏官司，所以才能成為大律師。我覺得不是這種定義，真正水平高的律師不是每個(gè)案子都贏，而是在看到訴訟材料之后，這個(gè)案子是輸是贏的判斷準(zhǔn)確率比較高，即便是自己的當(dāng)事人很明顯會(huì)輸，也會(huì)準(zhǔn)確地事先判斷，避免當(dāng)事人更多損失。沒(méi)有哪個(gè)律師從來(lái)不輸，無(wú)論多大的律師。你也別聽這些大律師吹噓自己的案件多厲害，因?yàn)闆](méi)贏的那些，他也不會(huì)去宣傳啊，你根本就不知道。就我這破水平，也不好意思去拿自己輸?shù)舻陌缸幼鳛橹v課的案例。
四、創(chuàng)造性是專利制度的基石
（1
如果要問(wèn)專利法中哪個(gè)法條最重要，毫無(wú)疑問(wèn)是創(chuàng)造性的那一條，22.3.因?yàn)閯?chuàng)造性涉及到了關(guān)于專利的全部重點(diǎn)問(wèn)題。可以說(shuō)，其他法條全都是創(chuàng)造性的兒子。
新穎性是創(chuàng)造性的兒子，新穎性實(shí)際上就是非顯而易見性三步法中的第一步和第二步。第二步中的區(qū)別技術(shù)特征根本不存在的特例情形，就是否定新穎性。
單一性也是創(chuàng)造性的兒子，兩個(gè)技術(shù)方案之間具有的相同或者對(duì)應(yīng)的特定技術(shù)特征，特定技術(shù)特征就是對(duì)現(xiàn)有技術(shù)做出貢獻(xiàn)的技術(shù)特征，而對(duì)現(xiàn)有技術(shù)做出貢獻(xiàn)的技術(shù)特征，最終是通過(guò)判斷創(chuàng)造性來(lái)判斷是否算作對(duì)現(xiàn)有技術(shù)做出貢獻(xiàn)的技術(shù)特征。
技術(shù)特征、技術(shù)方案、技術(shù)問(wèn)題、技術(shù)效果，這些審查指南中沒(méi)有明確定義的專利法律用語(yǔ)，全都是在判斷創(chuàng)造性的過(guò)程中必須使用的法律概念。確切地理解這些概念是什么意思，就基本上能夠確切地判斷創(chuàng)造性。這幾個(gè)概念全都出現(xiàn)于非顯而易見性三步法中的第二步和第三步。
26.3和26.4這兩個(gè)日常工作中不受重視的庶出逆子，也是在判斷創(chuàng)造性的過(guò)程中生出來(lái)的。26.3公開是否充分，以能否解決技術(shù)問(wèn)題為準(zhǔn)，而技術(shù)問(wèn)題就是非顯而易見性的三步法中的第二步。26.4是否以說(shuō)明書為依據(jù)，最終還是判斷技術(shù)問(wèn)題的事，權(quán)利要求書所限定的技術(shù)方案需要能夠解決說(shuō)明書中限定的技術(shù)問(wèn)題，作為獎(jiǎng)勵(lì)的權(quán)利要求的保護(hù)范圍需要適應(yīng)于作為付出的技術(shù)貢獻(xiàn)的說(shuō)明書的公開披露范圍，要求的太大(權(quán)利要求書保護(hù)范圍太大)，付出的太小(權(quán)利要求書不能解決說(shuō)明書中的技術(shù)問(wèn)題)，收獲與貢獻(xiàn)不相適應(yīng)，就是26.4的沒(méi)有以說(shuō)明書為依據(jù)。
也許有人說(shuō)了，非顯而易見性三步法并非判斷創(chuàng)造性的依據(jù)，中美歐都有一些不適用三步法的規(guī)定。我覺得呢，我從來(lái)都不是一個(gè)理論家，我寫文章從不引用參考文獻(xiàn)，因?yàn)槲沂歉苫畹?，我只研究我用到的工具，至于那些一輩子都不可能用到一次的其他理論依?jù)，我就當(dāng)它不存在。談到這里，我想起來(lái)曾經(jīng)看過(guò)一篇文章，忘了誰(shuí)寫的，在哪看到的了，它提到涉及創(chuàng)造性的四五十個(gè)要素，作者絕對(duì)是大專家，大概看了幾百篇無(wú)效宣告審查決定吧，總結(jié)出了四五十個(gè)創(chuàng)造性的判斷要點(diǎn)。我看了個(gè)開頭就放棄了，因?yàn)樗奈迨畟€(gè)工具，就相當(dāng)于沒(méi)有工具。真正面對(duì)具體的無(wú)效宣告問(wèn)題的時(shí)候，每個(gè)技術(shù)方案都是不同的，根本不能照搬。這種文章，就算是看完了，也記不住，也理解不了，也用不上。
（2
只說(shuō)侵權(quán)判斷中最常見的全面覆蓋原則以及等同原則，其他侵權(quán)判斷原則都不談。實(shí)際上，全面覆蓋原則就是新穎性判斷，以確定性為主，等同原則就是創(chuàng)造性判斷，以不確定性為主。但最令人糾結(jié)的事情就是，在授權(quán)過(guò)程中的創(chuàng)造性的判斷，永遠(yuǎn)都適用公知常識(shí)性質(zhì)的技術(shù)特征，尤其是發(fā)明專利申請(qǐng)的實(shí)質(zhì)審查過(guò)程中，審查員是可以輕易地適用公知常識(shí)來(lái)判斷不具有創(chuàng)造性。但是到了法院這里就完全相反了，絕大多數(shù)的專利侵權(quán)案件是以全面覆蓋原則判定侵權(quán)的，是否可以用等同原則判定侵權(quán)存在極大的不確定性。這實(shí)際上就是給專利權(quán)人下套，你想授權(quán)的時(shí)候，更多的不確定性給到了不授權(quán)(區(qū)別特征屬于公知常識(shí))，你想判定別人侵權(quán)的時(shí)候，更多不確定性給到了不侵權(quán)(侵權(quán)判定中，法官一般不適用等同原則)。
同樣的情形還有關(guān)于功能性限定的問(wèn)題。授權(quán)的過(guò)程中，功能性技術(shù)特征的新穎性，可以被任何可以實(shí)現(xiàn)該功能的現(xiàn)有技術(shù)否定，所以更可能不授權(quán)。侵權(quán)過(guò)程中，功能性技術(shù)特征的保護(hù)范圍，以實(shí)施例中能夠?qū)崿F(xiàn)該功能的必要技術(shù)特征為保護(hù)范圍，保護(hù)范圍大大縮小，所以更可能不侵權(quán)。里外里其實(shí)都是弱化專利權(quán)的。
判斷全面覆蓋原則和等同原則，也是使用判斷創(chuàng)造性的各種概念，所以侵權(quán)的問(wèn)題也逃不掉創(chuàng)造性的判斷。全面覆蓋原則幾乎與新穎性的判斷一模一樣，等同原則的判斷標(biāo)準(zhǔn)是司法解釋規(guī)定的三基本一無(wú)創(chuàng)造性勞動(dòng)，直接就提及了創(chuàng)造性這三個(gè)字。
五、對(duì)確定性的追求囊括一切專利工作
我覺得快20年的專利工作經(jīng)驗(yàn)，我主要的長(zhǎng)進(jìn)，也就是對(duì)案件的確定性的把握更強(qiáng)了，而不能說(shuō)對(duì)勝訴的把握更強(qiáng)了。勝訴與否，主要看證據(jù)材料，其次才看律師和法官的專業(yè)水平。我其次的長(zhǎng)進(jìn)，就是對(duì)少數(shù)的本來(lái)可能輸?shù)陌缸?，可能合法地操作一頓之后，確實(shí)能贏了。這個(gè)不是鉆法律空子，而是實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)。
之所以提起不確定性這個(gè)話題，因?yàn)椴淮_定性這四個(gè)字在我腦子里盤旋五六年了，今年我一篇文章也沒(méi)寫，今年馬上就過(guò)去了，總得寫一篇，以免落空，因?yàn)檎娴木谷贿€有人看我的公眾號(hào)和網(wǎng)站呢。我就是覺得，專利工作中的一切技巧，歸根結(jié)底是為了增強(qiáng)確定性，減少不確定性。所以，可以使用確定性這個(gè)詞，對(duì)自己的工作經(jīng)驗(yàn)做一個(gè)提綱挈領(lǐng)的總結(jié)概括。對(duì)確定性的永恒追求，囊括了專利工作中的一切問(wèn)題。
（1
我一直說(shuō)，國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局至少有5000個(gè)人的專利專業(yè)水平比我高，我現(xiàn)在也這么覺得。但可惜，有權(quán)的沒(méi)有專業(yè)水平啊，否則也不可能搞出來(lái)如此兒戲的非正常申請(qǐng)。它甚至還能用2023年才出具的行政命令，去審查2018年提交的專利申請(qǐng)。以我非法學(xué)專業(yè)的律師素質(zhì)，我都感覺在行政法上有點(diǎn)不對(duì)勁，在法理上更不對(duì)勁。但以我不算很熟練的法律實(shí)踐來(lái)看，我又知道，這也沒(méi)什么辦法。
邱則有的2003年開始的系列看起來(lái)非正常的專利申請(qǐng)，是追求專利授權(quán)和保護(hù)范圍的確定性的最典型的例子。如果是初學(xué)者，或者是國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局的那些專利專業(yè)水平比我低的另外5000個(gè)人中，理解不了這么高深的專業(yè)知識(shí)。邱則有的案例是將極其簡(jiǎn)單的結(jié)構(gòu)，做簡(jiǎn)單的變形之后，就申請(qǐng)不同的發(fā)明專利。具體來(lái)說(shuō)可以理解為，一個(gè)方盒子六面體，某一個(gè)面開個(gè)洞，開個(gè)槽，加個(gè)鉸鏈，設(shè)置個(gè)凸起，就作為一個(gè)又一個(gè)的新發(fā)明專利申請(qǐng)重新提交，而且也能獲得授權(quán)，其技術(shù)方案就是這么簡(jiǎn)單。作為一個(gè)專利低手來(lái)說(shuō)，第一感覺一定是，這些不同的結(jié)構(gòu)可以寫在同一篇專利里，作為不同的實(shí)施例，然后對(duì)這些實(shí)施例做統(tǒng)一概括，提煉出可以覆蓋所有實(shí)施例的結(jié)構(gòu)的技術(shù)特征，寫在權(quán)利要求1中。這樣，就可以用一篇專利覆蓋所有的實(shí)施例，就不用同一個(gè)產(chǎn)品非要拆分出兩三百件獨(dú)立的發(fā)明專利了，能節(jié)省很多申請(qǐng)費(fèi)。
那么邱則有為什么很天才呢，就是因?yàn)楦爬ㄐ缘膶懛ù嬖趦蓚€(gè)非常嚴(yán)重的不確定性問(wèn)題。第一就是，在專利穩(wěn)定性上，權(quán)利要求1的概括式寫法，能不能真正的覆蓋了實(shí)施例的多種結(jié)構(gòu)，具體的實(shí)施例能不能支持概括性寫法的權(quán)利要求1.我不要你覺得，我要我覺得。你概括得再花里胡哨的，審查員或者法官不認(rèn)，我覺得，一切都是扯淡。第二就是，在專利侵權(quán)問(wèn)題上，這種概括性的寫法的保護(hù)范圍是否就是真正的可以獲得保護(hù)的保護(hù)范圍，也存在不確定性。總的來(lái)說(shuō)就是，你用概括性的寫法去申請(qǐng)專利，最終在起訴侵權(quán)的時(shí)候，不見得好使，這就是這種寫法的最大問(wèn)題，不確定性很大。
而設(shè)計(jì)出不同的結(jié)構(gòu)，每種簡(jiǎn)單變形的結(jié)構(gòu)，都單獨(dú)去申請(qǐng)發(fā)明專利，好處就是每一個(gè)專利的保護(hù)范圍都很小，但基本上把所有的可能規(guī)避設(shè)計(jì)的結(jié)構(gòu)技術(shù)方案全都包括在內(nèi)了，沒(méi)有任何人能在批量的專利地雷里面精確地避開所有地雷，只要進(jìn)入這個(gè)行業(yè)，必然踩雷。我覺得可以這樣理解，概括性的、較大保護(hù)范圍的專利，可以理解為一個(gè)航空炸彈，能輕易轟炸較大的范圍，但藏在地下室或者剛好在某個(gè)山洞的人，剛好有可能避開。而拆分出無(wú)數(shù)個(gè)小專利的方法，就是在每一個(gè)溝溝坎坎都布上威力遠(yuǎn)遠(yuǎn)小于航空炸彈的地雷，連地下室和山洞也都不放過(guò)。這樣看來(lái)，地雷的覆蓋范圍遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過(guò)航空炸彈，對(duì)敵人的抑制能力實(shí)際上更強(qiáng)于航空炸彈。
（2
全面覆蓋原則本來(lái)就決定了申請(qǐng)專利的時(shí)候必須進(jìn)行拆分。稍微有一丟丟專利實(shí)務(wù)工作經(jīng)驗(yàn)的人也應(yīng)該知道，申請(qǐng)專利必須拆分，即便是同一個(gè)產(chǎn)品，也必須拆分申請(qǐng)專利，才能保護(hù)到位。最簡(jiǎn)單的例子就是，如果一個(gè)產(chǎn)品有兩個(gè)發(fā)明點(diǎn)(對(duì)現(xiàn)有技術(shù)做出貢獻(xiàn)的技術(shù)特征有兩個(gè))，那么這兩個(gè)發(fā)明點(diǎn)必須分成兩個(gè)專利去申請(qǐng)，只申請(qǐng)一個(gè)專利，必然無(wú)法保護(hù)到位。這是侵權(quán)判定的全面覆蓋原則所決定的，不以人的意志為轉(zhuǎn)移，不以非正常申請(qǐng)的判斷為轉(zhuǎn)移。典型的例子就是，假如重新研發(fā)了汽車，對(duì)變速器做了改進(jìn)，對(duì)方向盤也做了改進(jìn)。這種就是必須申請(qǐng)兩個(gè)專利，一個(gè)主題是“汽車方向盤和使用該方向盤的汽車”，另一個(gè)主題是“汽車變速器和使用該變速器的汽車”，如果只申請(qǐng)一個(gè)專利主題是“帶有改進(jìn)的方向盤和變速器的汽車”，很明顯如果侵權(quán)方只改進(jìn)方向盤則不侵權(quán)，侵權(quán)方只改進(jìn)變速器也不侵權(quán)，只有同時(shí)照抄方向盤和變速器的時(shí)候，才算侵權(quán)。
專利挖掘的拆分理論是很簡(jiǎn)單的，就如上所示。但實(shí)務(wù)工作中就很難了，難就難在，發(fā)明人真正的發(fā)明點(diǎn)究竟是什么，并不是變速器和方向盤這樣很明顯地區(qū)分界定的。真正的發(fā)明點(diǎn)，只有經(jīng)過(guò)現(xiàn)有技術(shù)的檢索，與現(xiàn)有技術(shù)的比對(duì)分析之后，才能確定。專利挖掘，重點(diǎn)是盡量挖掘出可以作為發(fā)明點(diǎn)的那些技術(shù)特征。
無(wú)論你掌握了多么強(qiáng)大的專利檢索技能和多久的專利訴訟工作經(jīng)驗(yàn)，你也很難保證你就一定能檢索到最接近的現(xiàn)有技術(shù)，你也很難保證在專利申請(qǐng)前就一定能檢索到發(fā)明申請(qǐng)的審查過(guò)程中審查員會(huì)檢索到的最接近的現(xiàn)有技術(shù)。這就導(dǎo)致，其實(shí)即便是提交了專利申請(qǐng)，你在專利文件中所自己認(rèn)定的發(fā)明點(diǎn)，也不見得就是真正的發(fā)明點(diǎn)，依然存在一定的不確定性。鑒于此，專利申請(qǐng)人當(dāng)然要給自己盡可能多的安全余量，也就是盡可能多地拆分申請(qǐng)，無(wú)論自己決定的發(fā)明點(diǎn)，最終是否會(huì)認(rèn)定為發(fā)明點(diǎn)，都應(yīng)該盡量去拆分申請(qǐng)，盡量去逼搶更大的保護(hù)范圍。
所以，專利挖掘就是盡可能地追求擴(kuò)大自己專利的保護(hù)范圍的確定性。
（3
我記得非正常申請(qǐng)的這幾年中，連華為、中興和清華大學(xué)這種級(jí)別的單位，都給發(fā)了幾百件非正常申請(qǐng)的通知。清華大學(xué)就算了，非正常申請(qǐng)很正常，因?yàn)榇髮W(xué)里面的99%的專利都是垃圾專利(賺不到錢的專利屬于垃圾專利，賺不到現(xiàn)金，但對(duì)商業(yè)往來(lái)有保障的專利也算能賺錢)，清華大學(xué)并不例外。別說(shuō)清華，就算是斯坦福和普林斯頓，也是99%的專利是垃圾專利，這是大學(xué)的性質(zhì)決定的，大學(xué)老師申請(qǐng)的專利中99%是當(dāng)論文用作報(bào)項(xiàng)目的，發(fā)達(dá)國(guó)家也這樣，并不是中國(guó)獨(dú)有，不怪中國(guó)。但華為和中興給發(fā)了非正常申請(qǐng)的通知，那就屬實(shí)莫名其妙了，因?yàn)槿思艺娼鸢足y掏錢申請(qǐng)專利。這里面的問(wèn)題就在于，比如5G元年是2023年，從那一年開始才有5G設(shè)備開始使用。但華為的5G的相關(guān)專利提前很多年就開始申請(qǐng)了?，F(xiàn)在5G都沒(méi)怎么應(yīng)用呢，6G專利都開始申請(qǐng)了，這些都屬于現(xiàn)在還不能實(shí)現(xiàn)的技術(shù)，算不算非正常申請(qǐng)。
實(shí)際上，所謂專利布局就是將一些雖然實(shí)際上不能實(shí)現(xiàn)，但理論上能解決技術(shù)問(wèn)題的技術(shù)路線，搶先寫在專利里，以便未來(lái)讓競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手無(wú)路可走。競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手在未來(lái)不見得一定會(huì)走這些技術(shù)路線，但只要先申請(qǐng)到位，至少可以確定競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手在這些方向上無(wú)法進(jìn)行研發(fā)，能確定性地卡住競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手的脖子。也就是說(shuō)，你無(wú)法預(yù)料競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手會(huì)怎么進(jìn)行研發(fā)，這是具有不確定性的。但你搶先布局了專利之后，你至少可以確定性地讓競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手無(wú)法走這些特定的技術(shù)路線。
所以，專利布局也是追求專利的確定性的一個(gè)例子。
（4
我大概有幾百個(gè)專利群吧，同行們對(duì)法院和知識(shí)產(chǎn)權(quán)局的態(tài)度，基本上都評(píng)價(jià)不高。當(dāng)然法院對(duì)律師的評(píng)價(jià)大概也不高。這么說(shuō)，有點(diǎn)太裝。其實(shí)，不是律師和法院誰(shuí)的水平高低的問(wèn)題，不是專利代理師和專利審查員、復(fù)審員誰(shuí)的水平高低的問(wèn)題，而是不確定性太強(qiáng)的問(wèn)題。我前面說(shuō)了，律師水平的高低，不是由勝訴率決定，而是由預(yù)判能力決定，預(yù)先判斷輸贏的能力體現(xiàn)了律師水平。因?yàn)檩斱A主要看證據(jù)，但通過(guò)證據(jù)能盡量準(zhǔn)確地判斷輸贏，才是律師的真正專業(yè)能力。然而，在專利界呢，一件專利是否會(huì)被宣告無(wú)效，理由是什么，一個(gè)專利打侵權(quán)官司是否能贏，不確定性有點(diǎn)太大，這個(gè)才是評(píng)價(jià)不高的最大問(wèn)題。
拋開不談非法的事情，只談人的認(rèn)知問(wèn)題。在中國(guó)專利界存在一個(gè)明顯的
（5
在專利的生命周期中，技術(shù)水平最高的當(dāng)然是發(fā)明人，然后是專利代理師，而專利代理師與審查員相比，審查員的技術(shù)能力大概又弱化了一個(gè)層次。實(shí)際上，專利局的審查員一般是某個(gè)特定技術(shù)領(lǐng)域的碩士和博士，而專利代理師有可能并不是這個(gè)技術(shù)領(lǐng)域的，也可能會(huì)是一個(gè)機(jī)械專業(yè)的專利代理師撰寫一個(gè)電學(xué)技術(shù)領(lǐng)域的專利，但即便如此我也覺得專利代理師的技術(shù)能力要比審查員好一點(diǎn)。因?yàn)閷＠韼熓冀K可以得到發(fā)明人的技術(shù)支持，有很多技術(shù)原理，發(fā)明人能夠明白，但寫在專利申請(qǐng)文件里，審查員不見得能理解，這就需要專利代理師理解之后，再轉(zhuǎn)達(dá)給審查員，所以我認(rèn)為審查員的技術(shù)能力比專利代理師的技術(shù)能力又弱化了一層。而到了侵權(quán)判定的時(shí)候就別提了，中國(guó)所有的專利侵權(quán)訴訟法官，預(yù)計(jì)學(xué)理工科的幾乎沒(méi)有，雖然設(shè)置了技術(shù)調(diào)查官，但技術(shù)調(diào)查官與法官是兩個(gè)不同的人，相互之間的溝通都有問(wèn)題，技術(shù)調(diào)查官的理解不見得就是法官的理解。專利侵權(quán)判定的法官是肯定不懂技術(shù)的，原告被告雙方面對(duì)不懂技術(shù)的法官該怎么表達(dá)，遠(yuǎn)遠(yuǎn)比技術(shù)和專利文本的本身更重要。而到了專利運(yùn)營(yíng)的時(shí)候，進(jìn)行運(yùn)營(yíng)的人，也就是專利的銷售員，更多的是商業(yè)人士，甚至可以基本不懂技術(shù)，稍微懂點(diǎn)專利就行了，只要對(duì)所處行業(yè)比較熟悉就行了。這個(gè)人，技術(shù)能力是最弱的，本來(lái)也不需要他技術(shù)能力很強(qiáng)。
專利法官雖然不懂技術(shù)，但專利法官好歹都是中院級(jí)別的，二審直接上最高院的，這些法官的平均素質(zhì)還是要比律師的平均素質(zhì)強(qiáng)多了，倒也不用太擔(dān)心。我是覺得最高院知識(shí)產(chǎn)權(quán)庭的法官普遍的技術(shù)理解能力說(shuō)不定比專利代理人的平均水平還高些。
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所以為了確定性地能打贏專利侵權(quán)訴訟，把前面拆分申請(qǐng)出來(lái)的多個(gè)專利，一起起訴同一個(gè)被訴產(chǎn)品，是專利侵權(quán)訴訟追求確定性的最佳辦法。同樣是依賴于全面覆蓋原則，假設(shè)被訴侵權(quán)產(chǎn)品的汽車同時(shí)改進(jìn)了方向盤和變速器，那就同時(shí)用“汽車方向盤和使用該方向盤的汽車”和“汽車變速器和使用該變速器的汽車”這兩個(gè)專利一起起訴，千萬(wàn)不要摳摳搜搜地一次只使用一個(gè)專利去起訴。單個(gè)專利起訴別人的最大風(fēng)險(xiǎn)就是，專利太容易被宣告無(wú)效了，甚至被宣告無(wú)效的概率是超過(guò)50%的，在大數(shù)據(jù)上專利權(quán)人在無(wú)效宣告的統(tǒng)計(jì)中具有不利地位。當(dāng)然，這是因?yàn)橥庥^設(shè)計(jì)和實(shí)用新型不進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查導(dǎo)致的。如果單獨(dú)看發(fā)明專利，被全部無(wú)效的比例大致三分之一。單獨(dú)看實(shí)用新型，被全部無(wú)效的比例大概一半。單獨(dú)看外觀設(shè)計(jì)，大概六成全部無(wú)效。再加上部分無(wú)效的專利，被宣告無(wú)效的比例總的來(lái)說(shuō)超過(guò)50%。
所以，一旦要起訴別人專利侵權(quán)，就要拿出來(lái)最多數(shù)量的專利進(jìn)行起訴，越多越好。這也就是為什么在專利申請(qǐng)過(guò)程中要盡量拆分申請(qǐng)，不要合并申請(qǐng)。至于說(shuō)被非正常申請(qǐng)卡住脖子的這件事情，我覺得給點(diǎn)面子就好了。你總有辦法寫得不像非正常申請(qǐng)。實(shí)際上，真正編造的技術(shù)方案，從頭到尾都是某個(gè)研究生為某個(gè)公司編造的虛構(gòu)技術(shù)方案，從來(lái)都不會(huì)被非正常申請(qǐng)的系統(tǒng)篩選出來(lái)。所以，你拆分的時(shí)候，適當(dāng)?shù)販p少重復(fù)用詞，更換圖紙的角度，技術(shù)術(shù)語(yǔ)換個(gè)描述方式不就完了，這點(diǎn)事還至于難倒專利代理師嗎。
之所以要拆分申請(qǐng)，要群狼戰(zhàn)術(shù)去起訴侵權(quán)產(chǎn)品，歸根結(jié)底是為了增強(qiáng)勝訴的確定性。你使用5個(gè)專利起訴侵權(quán)產(chǎn)品，只要其中一個(gè)專利案件獲得勝訴，就足夠禁止銷售該侵權(quán)產(chǎn)品了，其余四個(gè)輸?shù)舳紱](méi)問(wèn)題。
六、不確定性是專利的固有屬性
任何人申請(qǐng)專利都是為了賺錢的，不是為了吹牛的，雖然專利也具有一定的吹牛用途。
但專利實(shí)在是所有的知識(shí)產(chǎn)權(quán)中，不確定性最強(qiáng)最強(qiáng)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)，極度不靠譜。比如商標(biāo)，一旦授權(quán)，除了撤三會(huì)讓權(quán)利喪失之外，其余的法條幾乎都不可能無(wú)效掉一個(gè)商標(biāo)，而且商標(biāo)是越用越有價(jià)值，穩(wěn)定性越強(qiáng)，所以權(quán)利的確定性是很強(qiáng)的。而侵權(quán)的確定性也很強(qiáng)，因?yàn)椴恍枰M(fèi)太多腦子就知道是否侵權(quán)，法官很容易判斷，其真正難點(diǎn)是判斷該賠多少錢，而不是判斷是否侵權(quán)。比如版權(quán)，版權(quán)根本就不存在無(wú)效的業(yè)務(wù)，版權(quán)是否存在，直接在版權(quán)侵權(quán)訴訟中認(rèn)定，而且版權(quán)的侵權(quán)判定標(biāo)準(zhǔn)基本上是復(fù)制標(biāo)準(zhǔn)，就是幾乎相同的情況下，才構(gòu)成侵權(quán)，稍微改點(diǎn)多半就不侵權(quán)了。
沒(méi)有第二種知識(shí)產(chǎn)權(quán)像是專利權(quán)這樣，如此容易喪失權(quán)利，而且申請(qǐng)的過(guò)程中又如此困難，花錢又多，時(shí)間還太長(zhǎng)，寫得稍微差點(diǎn)就會(huì)使侵權(quán)判定勝訴率死翹翹，驗(yàn)證一個(gè)專利是否有效的過(guò)程有時(shí)間太久，寫完了之后，授權(quán)了之后，要好幾年之后才知道這專利寫得好不好，打官司有沒(méi)有用。
專利的一切，在申請(qǐng)?zhí)峤坏綄＠值囊凰查g就固化了，基本上表征專利質(zhì)量的三要素，穩(wěn)定性、保護(hù)范圍和可視化程度的最大值就確定了。所以，應(yīng)對(duì)專利授權(quán)和專利侵權(quán)的不確定性的操作，都要在申請(qǐng)之前就搞定。所謂專利拆分、專利挖掘、專利布局、群狼戰(zhàn)術(shù)這些操作，原本就是專利的不確定性的固有屬性決定的必須的操作手段。
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