近期我們做了以“專利自由實施分析”為主題的直播，關(guān)于直播中很多聽眾提出了很多有代表性的問題，小編對此進(jìn)行了整理，方便大家進(jìn)行理解。
1、FTO與常規(guī)侵權(quán)分析的區(qū)別是什么？
答：首先，字面意思而言，F(xiàn)TO是自由實施調(diào)查，與侵權(quán)分析存在諸多相似和操作層面。二者均是基于對侵權(quán)風(fēng)險的探查行為。而FTO更趨向于實施障礙的清掃，侵權(quán)分析更趨向于情報的獲取。同時，基于懲罰性賠償制度在各國專利法中的引入和深化，涉及侵權(quán)訴訟的被控方也同樣需要證據(jù)以證明非故意侵權(quán)行為，而FTO在這一過程中逐漸成為非故意侵權(quán)抗辯的重要證據(jù)之一。這就導(dǎo)致了FTO與常規(guī)侵權(quán)分析的在實際操作層面的幾個重要區(qū)別：
第一：FTO同樣關(guān)注失效專利，也就是說所有相關(guān)專利都應(yīng)當(dāng)作為FTO目標(biāo)，失效專利庫是用來證明實施方案屬于現(xiàn)有技術(shù)而可以自由實施的重要資源庫。然而失效專利往往不是常規(guī)侵權(quán)分析的目標(biāo)。
第二：FTO中相關(guān)專利的數(shù)量不適宜過，需要一定程度技巧性控制，相關(guān)專利數(shù)量過多反而加重故意侵權(quán)的行為意圖。而在常規(guī)侵權(quán)分析中，往往盡可能全面的展示和分析相關(guān)專利，從而全面的掌握專利侵權(quán)的情報信息。舉個通俗的例子，同樣都是體檢，常規(guī)侵權(quán)分析類似于定期的年度體檢，通過這份體檢報告，希望全面了解自身的健康狀況和疾病風(fēng)險從而做好后續(xù)進(jìn)一步檢查或治療;而FTO更接近于入職體檢，往往在這份報告上不希望暴露更多的健康信息，只要證明不存在某些特殊疾病即可。
第三：常規(guī)侵權(quán)分析或早期侵權(quán)分析(通常以專利預(yù)警的形式來操作)，在沒有明確技術(shù)方案的階段也可以進(jìn)行。而FTO則需要明確的技術(shù)方案(實施方案)，否則最終也無法實現(xiàn)證明可自由實施或非故意侵權(quán)的意圖。整體來說，在整個研發(fā)或開發(fā)的階段中，早期通過常規(guī)侵權(quán)分析(或?qū)＠A(yù)警)的操作，系統(tǒng)性的探查侵權(quán)情報信息，提供方向性建議，在研發(fā)形成相對明確的技術(shù)方案(實施方案)階段，F(xiàn)TO介入，此時FTO得到侵權(quán)結(jié)果的可能性會大大降低。
第四、基于FTO作為抗辯故意侵權(quán)證據(jù)這一屬性，在對檢索到的專利的相關(guān)性程度定性時，其謹(jǐn)慎程度明顯高于常規(guī)侵權(quán)分析。
2、分析特征多為什么會對訴訟不利，分析的多，不是表示分析的全面嗎？更多的不相似的技術(shù)特征，不是更好代表沒有侵權(quán)主觀意愿嗎？
答：首先需要達(dá)成統(tǒng)一的是，我們所謂分析的越多，可能會造成對訴訟的不利，指的并非是特征，如前所述，指的是相關(guān)專利數(shù)量。在操作層面，F(xiàn)TO同樣會經(jīng)歷檢索、相關(guān)專利篩選這兩個階段，大家篩選相關(guān)專利的原則通常都是和目標(biāo)方案的相似度高。如果在這一點上可以達(dá)成共識，那可以重現(xiàn)一下這種可能性，篩選得到大量的當(dāng)前有效的相似專利技術(shù)，也就是明知道存在大量專利權(quán)技術(shù)的前提下，仍然選擇去實施與專利權(quán)相似的技術(shù)方案，這就很容易被指向故意侵權(quán)這個意圖。因此，F(xiàn)TO也是一把雙刃劍，在有些情況下可以保護(hù)自身利益，用的不恰當(dāng)時反而損傷企業(yè)自身利益。
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