當(dāng)我們完成技術(shù)創(chuàng)新需要申請(qǐng)專利時(shí)，是選擇申請(qǐng)實(shí)用新型好？還是選擇申請(qǐng)發(fā)明專利更有利？不少朋友對(duì)這個(gè)問(wèn)題感到困惑。特撰本文統(tǒng)一作答。
一、我們首先必須考慮的是法律的硬性規(guī)定：發(fā)明和實(shí)用新型的保護(hù)對(duì)象的區(qū)別。
實(shí)用新型專利的保護(hù)對(duì)象僅限于產(chǎn)品的形狀、構(gòu)造或者其結(jié)合。
產(chǎn)品的形狀是指產(chǎn)品所具有的、可以從外部觀察到的確定的空間形狀。無(wú)確定形狀的產(chǎn)品，例如氣態(tài)、液態(tài)、粉末狀、顆粒狀的物質(zhì)或材料，其形狀不能作為實(shí)用新型產(chǎn)品的保護(hù)對(duì)象。
產(chǎn)品的構(gòu)造是指產(chǎn)品的各個(gè)組成部分的安排、組織和相互關(guān)系。產(chǎn)品的構(gòu)造可以是機(jī)械構(gòu)造，也可以是線路構(gòu)造。
如果我們想要保護(hù)的技術(shù)方案，還包含產(chǎn)品的配方、方法，包括工業(yè)控制方法、工藝操作流程、計(jì)算機(jī)或自動(dòng)化的控制方法，電子數(shù)據(jù)的處理方法等等，則不屬于實(shí)用新型的保護(hù)對(duì)象。此時(shí)我們只能選擇申請(qǐng)發(fā)明專利而不能選擇申請(qǐng)實(shí)用新型專利。
發(fā)明，是指對(duì)產(chǎn)品、方法或者其改進(jìn)所提出的新的技術(shù)方案。從法律規(guī)定可以看出，發(fā)明專利的保護(hù)對(duì)象包括產(chǎn)品和方法及其改進(jìn)。發(fā)明專利的對(duì)象更寬泛。
需要強(qiáng)調(diào)的是，這是一條硬性的規(guī)定，申請(qǐng)人必須予以慎重考慮。如果將原本不屬于實(shí)用新型的保護(hù)對(duì)象的技術(shù)方案，采用實(shí)用新型專利加以保護(hù)，雖然在申請(qǐng)專利階段可能會(huì)獲得專利權(quán)證書(shū)（實(shí)用新型在申請(qǐng)階段僅作形式審查，存在不當(dāng)授權(quán)的可能性），但是在需要利用該實(shí)用新型專利維權(quán)或許可談判時(shí)，必然會(huì)面臨障礙（被控侵權(quán)人可以啟動(dòng)專利無(wú)效宣告程序，利用這個(gè)漏洞反駁該專利），且無(wú)法補(bǔ)救。會(huì)導(dǎo)致功虧一簣的嚴(yán)重后果。
二、除了考慮上述法律的硬性規(guī)定因素以外，實(shí)用新型和發(fā)明還存在其他諸多區(qū)別。這些區(qū)別是申請(qǐng)人策略層面需要考慮和選擇的問(wèn)題。
專利類型
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保護(hù)期限
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費(fèi)用
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審查程序
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獲得授權(quán)
等待時(shí)間
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侵犯專利的后果
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發(fā)明
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20年
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高
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實(shí)質(zhì)審查
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2-3年左右
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禁止他人制造、使用、銷售、許諾銷售、進(jìn)口。如侵權(quán)應(yīng)賠償。
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實(shí)用新型
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10年
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低
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形式審查
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1年左右
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禁止他人制造、使用、銷售、許諾銷售、進(jìn)口。如侵權(quán)應(yīng)賠償。同等條件下賠償額略低。
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小提示：
（1）考慮該技術(shù)在業(yè)界迭代的速度，對(duì)于技術(shù)快速更新迭代的，則應(yīng)盡可能考慮采用實(shí)用新型進(jìn)行保護(hù)，例如電子產(chǎn)品、自動(dòng)化相關(guān)技術(shù)。反之，可以采用發(fā)明專利保護(hù)。
（2）如果對(duì)申請(qǐng)專利的費(fèi)用比較敏感，可以選擇實(shí)用新型專利。
（3）對(duì)于前沿的重要技術(shù)突破，該領(lǐng)域技術(shù)迭代較慢的，可以選擇申請(qǐng)發(fā)明專利。
（4）對(duì)于重要的技術(shù)突破，可以選擇同時(shí)發(fā)明和實(shí)用新型。
三、對(duì)兩種錯(cuò)誤但流傳甚廣的觀念的辨析，樹(shù)立正確的觀念才能做出正確的選擇。
觀念1：實(shí)用新型沒(méi)什么價(jià)值，申請(qǐng)實(shí)用新型沒(méi)什么用。
這個(gè)觀念是非常錯(cuò)誤的。
格力空調(diào)訴奧克斯專利侵權(quán)案，法院判決賠償4000萬(wàn)元，涉案專利是格力空調(diào)申請(qǐng)的一件實(shí)用新型專利。
在顧泰來(lái)與永安行共享單車(chē)專利侵權(quán)案中，顧泰來(lái)獲得授權(quán)的是一件發(fā)明專利，他在2010年就提出了共享單車(chē)的技術(shù)方案。但這件頗具前瞻性的發(fā)明專利并沒(méi)有為顧泰來(lái)帶來(lái)豐厚的回報(bào)（原因在于專利申請(qǐng)文件存在一定的缺陷，保護(hù)范圍規(guī)劃不合理）。
上述兩個(gè)案例充分說(shuō)明，發(fā)明專利并非天賦異稟，在專利維權(quán)時(shí)也會(huì)面臨挑戰(zhàn)；實(shí)用新型也并非先天不足，同樣也可以很好的保護(hù)技術(shù)創(chuàng)新，并為申請(qǐng)人帶來(lái)豐厚的回報(bào)。
這個(gè)現(xiàn)象的本質(zhì)在于，專利權(quán)是一種私權(quán)利，有點(diǎn)類似于蓋房子。你是把房子建在海邊，面朝大海，春暖花開(kāi)，還是建在荒山野嶺戈壁沙漠，是臨時(shí)搭建采用草木結(jié)構(gòu)還是永久工事打地樁澆筑鋼筋混凝土？選擇權(quán)全在于專利申請(qǐng)人自己。
人們之所以對(duì)實(shí)用新型的價(jià)值持負(fù)面態(tài)度或不夠重視，是因?yàn)闆](méi)有深入了解專利的本質(zhì)，并且受到大環(huán)境中的誤導(dǎo)性信息的影響。這些因素包括實(shí)用新型在授權(quán)階段僅經(jīng)過(guò)形式審查，容易獲得授權(quán)，很多人為了獲得政策資助申請(qǐng)很多沒(méi)有創(chuàng)新性的實(shí)用新型專利，并且這些專利是以獲得專利證書(shū)為目的，存在大量的粗制濫造等等，這些因素導(dǎo)致了人們對(duì)于實(shí)用新型的一些偏見(jiàn)，也實(shí)屬正常。
但是大家也應(yīng)當(dāng)注意到，實(shí)用新型在維權(quán)階段會(huì)面臨嚴(yán)格的實(shí)質(zhì)審查，會(huì)面臨競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手、被控侵權(quán)方的全方位挑戰(zhàn)（是否符合專利法的諸多規(guī)定），所以在申請(qǐng)實(shí)用新型時(shí)萬(wàn)不可疏忽大意。雖然國(guó)家對(duì)實(shí)用新型不進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查，但申請(qǐng)人自己應(yīng)當(dāng)對(duì)要申請(qǐng)專利進(jìn)行謹(jǐn)慎、充分的評(píng)估（實(shí)質(zhì)審查）。
就專利對(duì)于技術(shù)創(chuàng)新的保護(hù)功能（壟斷權(quán)）來(lái)說(shuō)，實(shí)用新型與發(fā)明是無(wú)差別的。實(shí)用新型權(quán)利人有權(quán)禁止他人制造、使用、銷售、許諾銷售、進(jìn)口。這些權(quán)利與發(fā)明是無(wú)差別的。這也是為什么說(shuō)實(shí)用新型與發(fā)明專利具有同等重要的價(jià)值。
觀念2：我們的技術(shù)方案很先進(jìn)，我們要申請(qǐng)發(fā)明專利，我們這個(gè)技術(shù)方案改進(jìn)不是太大，申請(qǐng)實(shí)用新型吧！
這也是很多人的觀念。嚴(yán)格來(lái)說(shuō)，觀念2也是錯(cuò)誤的。
觀念2錯(cuò)誤的地方在于，將技術(shù)方案本身所具有的創(chuàng)新性的高低作為選擇發(fā)明和實(shí)用新型專利的硬性標(biāo)準(zhǔn)。這樣選擇的結(jié)果可能會(huì)背離申請(qǐng)人的目標(biāo)。
申請(qǐng)專利的目標(biāo)是為了讓技術(shù)方案得到專利保護(hù)（獲得合法壟斷權(quán)），能夠獲合理的保護(hù)范圍（在侵權(quán)訴訟中是被控侵權(quán)物落入該保護(hù)范圍），能夠獲得專利授權(quán)，能夠抵御專利無(wú)效程序的挑戰(zhàn)和檢驗(yàn)。這是我們的大前提。
專利法對(duì)于實(shí)用新型的創(chuàng)造性標(biāo)準(zhǔn)要求較低，對(duì)于發(fā)明專利的創(chuàng)新性標(biāo)準(zhǔn)要求較高。這是客觀的，也是法律的規(guī)定。
想要申請(qǐng)專利的技術(shù)方案（即本技術(shù)方案）的創(chuàng)造性的高度，也是一個(gè)客觀上的事實(shí)，不會(huì)因?yàn)槟闵暾?qǐng)了發(fā)明或是實(shí)用新型而發(fā)生改變。
為了說(shuō)明上述問(wèn)題，我們用如下示意圖來(lái)進(jìn)行說(shuō)明：
看明白上述圖示，就知道觀念2錯(cuò)在何處，也就明白了實(shí)用新型后發(fā)明專利之間如何抉擇。
假設(shè)專利法對(duì)于發(fā)明專利的創(chuàng)造性高度標(biāo)準(zhǔn)是5，對(duì)于實(shí)用新型專利的創(chuàng)造性高度標(biāo)準(zhǔn)是3。這個(gè)假設(shè)是客觀的，因?yàn)閷＠ㄖ写_實(shí)對(duì)于發(fā)明專利的創(chuàng)造性要求較高（數(shù)值僅是為了說(shuō)明的方便，實(shí)際上創(chuàng)造性的判斷具有一定的主觀性）
當(dāng)本技術(shù)方案1的創(chuàng)造性高度值是5的時(shí)候，選擇申請(qǐng)發(fā)明專利，剛好過(guò)關(guān)。選擇申請(qǐng)實(shí)用新型專利（超過(guò)了標(biāo)準(zhǔn)值3），也是可以的。
當(dāng)本技術(shù)方案2的創(chuàng)造性高度值是4時(shí)，選擇申請(qǐng)發(fā)明專利，則可能被駁回或被無(wú)效，而如果選擇申請(qǐng)實(shí)用新型專利，將會(huì)得到有效的授權(quán)。
從上面的舉例可以看出，專利法中關(guān)于創(chuàng)造性的標(biāo)準(zhǔn)，在申請(qǐng)了專利之后，就站在了專利權(quán)人的對(duì)立面，會(huì)變成競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手或被控侵權(quán)者的武器，他們會(huì)拿這個(gè)創(chuàng)造性標(biāo)準(zhǔn)來(lái)檢驗(yàn)本技術(shù)方案的創(chuàng)造性，看本技術(shù)方案的創(chuàng)造性高度是否達(dá)標(biāo)，以決定你申請(qǐng)的專利是否能夠站得住腳。
需要注意的是，創(chuàng)造性判斷的主觀性。實(shí)際上很難精確分出高低的。當(dāng)本技術(shù)方案的創(chuàng)造性很高時(shí)（例如一些具有前瞻性的、顛覆性的創(chuàng)新、重大的創(chuàng)新）選擇申請(qǐng)實(shí)用新型和發(fā)明都是可以的。
但是當(dāng)本技術(shù)方案在專利法規(guī)定的創(chuàng)造性標(biāo)準(zhǔn)上下浮動(dòng)時(shí)（大多數(shù)專利此種情形），主觀性的因素就會(huì)變成一個(gè)很大的變量，影響最終的結(jié)果。例如上述圖表中的本技術(shù)方案2的創(chuàng)新性的高度值是5時(shí)，看似符合了專利法的標(biāo)準(zhǔn)，但是因?yàn)閯?chuàng)造性判斷的主觀性，這就會(huì)留下很大的可爭(zhēng)議的空間，選擇申請(qǐng)發(fā)明專利反而可能會(huì)使申請(qǐng)人處于不利的位置。而這種情況下，如果申請(qǐng)實(shí)用新型，對(duì)于申請(qǐng)人反而是一種非常有利的選擇。
上述分析說(shuō)明，除了考慮發(fā)明和實(shí)用新型保護(hù)對(duì)象的差異之外，其他的因素應(yīng)當(dāng)基于申請(qǐng)人的策略選擇，換句話說(shuō)，就是可以根據(jù)實(shí)際情況自由選擇的，不能將本技術(shù)方案創(chuàng)造性的高低作為選擇實(shí)用新型或發(fā)明專利的根據(jù)。你想申請(qǐng)發(fā)明或?qū)嵱眯滦?，悉?tīng)尊便，只要能夠?qū)?chuàng)新成果做出完善的保護(hù)即可。
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