【裁判要旨】
適用商標(biāo)在先使用抗辯權(quán)需要平衡好商標(biāo)在先使用人和注冊商標(biāo)專用權(quán)人之間的利益。對于在先善意地在同一種或類似商品上使用與他人注冊商標(biāo)相同或近似并有一定影響的商標(biāo)的，在先使用人有權(quán)在原有范圍內(nèi)繼續(xù)使用;如果在先使用雖早于商標(biāo)申請日，但晚于商標(biāo)注冊人的使用時(shí)間，且有證據(jù)證明在先使用人存在明知或應(yīng)知等情形的，不宜認(rèn)定在先使用抗辯成立。
案情簡介：再審申請人某大藥房連鎖股份有限公司(以下簡稱某股份公司)因與被申請人荊門市某大藥堂連鎖有限公司(以下簡稱荊門某公司)侵害商標(biāo)權(quán)及不正當(dāng)競爭糾紛一案，不服湖北省高級人民法院(2021)鄂知民終656號民事判決，向最高人民法院申請?jiān)賹?。最高人民法院?024年5月27日作出(2023)最高法民申612號民事裁定，依法提審本案。
某股份公司申請?jiān)賹彿Q，(一)二審法院認(rèn)定荊門某公司主張的在先使用抗辯成立，法律適用錯誤。二審法院以商標(biāo)申請注冊時(shí)間作為節(jié)點(diǎn)判斷是否構(gòu)成在先使用不當(dāng)，應(yīng)以先于商標(biāo)權(quán)人使用標(biāo)識的時(shí)間為判斷標(biāo)準(zhǔn)。二審法院認(rèn)定某股份公司主張的“老百姓”商標(biāo)最早使用時(shí)間是2001年，比荊門某公司早半年，荊門某公司的抗辯理由不成立。二審法院認(rèn)定荊門市某某公司使用“老百姓大藥堂”標(biāo)識在湖北荊門市范圍內(nèi)具有一定影響不當(dāng)。荊門某公司在2008年10月之前僅有位于荊門市海慧路的一家某某店，且只有一份榮譽(yù)證書上顯示的時(shí)間在權(quán)利商標(biāo)申請注冊之前。二審法院認(rèn)定荊門某公司未超出原有范圍使用“老百姓”標(biāo)識不當(dāng)。(二)二審法院認(rèn)定荊門某公司的行為不構(gòu)成不正當(dāng)競爭，法律適用錯誤。某股份公司開始使用“老百姓”字號的時(shí)間應(yīng)追溯至其前身老百姓醫(yī)藥集團(tuán)有限公司成立之日，即2001年12月25日，且在荊門某公司成立之前已經(jīng)具有一定影響力。荊門某公司作為同業(yè)競爭者，理應(yīng)知曉“老百姓”字號的知名度，但沒有合理避讓，還在2008年10月之后陸續(xù)開設(shè)分支門店，以連鎖經(jīng)營的方式對外使用“老百姓”字號，進(jìn)一步擴(kuò)大了侵權(quán)范圍，具有侵權(quán)的故意，構(gòu)成不正當(dāng)競爭。綜上，本案應(yīng)撤銷一審、二審民事判決，判令支持某股份公司一審訴訟請求。
最高人民法院再審認(rèn)為，本案的爭議焦點(diǎn)是：荊門某公司提出的在先使用抗辯能否成立;荊門某公司的行為是否構(gòu)成不正當(dāng)競爭。
(一)關(guān)于荊門某公司提出的在先使用抗辯能否成立
《中華人民共和國商標(biāo)法》(以下簡稱商標(biāo)法)第五十九條第三款規(guī)定：“商標(biāo)注冊人申請商標(biāo)注冊前，他人已經(jīng)在同一種商品或者類似商品上先于商標(biāo)注冊人使用與注冊商標(biāo)相同或者近似并有一定影響的商標(biāo)的，注冊商標(biāo)專用權(quán)人無權(quán)禁止該使用人在原使用范圍內(nèi)繼續(xù)使用該商標(biāo)，但可以要求其附加適當(dāng)區(qū)別標(biāo)識。”商標(biāo)法給予已經(jīng)使用的未注冊商標(biāo)一定程度的保護(hù)，賦予了商標(biāo)在先使用人針對他人注冊商標(biāo)的在先使用抗辯權(quán)。但此種抗辯權(quán)不能完全突破商標(biāo)法的注冊原則，在適用中需要平衡好商標(biāo)在先使用人和注冊商標(biāo)專用權(quán)人之間的利益。對于在先善意地在同一種或類似商品上使用與他人注冊商標(biāo)相同或近似并有一定影響的商標(biāo)的，在先使用人有權(quán)在原有范圍內(nèi)繼續(xù)使用;如果在先使用雖早于商標(biāo)申請日，但晚于商標(biāo)注冊人的使用時(shí)間，且有證據(jù)證明在先使用人存在明知或應(yīng)知等情形的，不宜認(rèn)定在先使用抗辯成立。
本案中，涉案第357**號商標(biāo)的申請注冊時(shí)間為2003年6月4日，荊門某公司于2002年5月21日成立并開始使用“老百姓”標(biāo)識，早于涉案商標(biāo)申請日。但根據(jù)某股份公司二審中提交的證據(jù)，長沙某某藥房于2001年10月25日成立，后該公司名稱經(jīng)過幾次變更，現(xiàn)在某某醫(yī)藥集團(tuán)有限公司。本案某股份公司由老百姓醫(yī)藥集團(tuán)有限公司的前身于2005年12月1日發(fā)起設(shè)立，成立之時(shí)的名稱為湖南某某醫(yī)藥連鎖有限公司，后于2011年4月29日更名為某股份公司。可見，某股份公司對“老百姓”字號和標(biāo)識的使用時(shí)間可以追溯到長沙某某藥房的成立時(shí)間2001年10月25日。該時(shí)間比荊門某公司成立并開始使用“老百姓”標(biāo)識的時(shí)間2002年5月21日早半年左右。根據(jù)某股份公司一審提交的長沙市長沙公證處(2015)**證民字第**號公證書，2001年11月6日《家庭導(dǎo)報(bào)》(頭版)、2001年10月28日《瀟湘晨報(bào)》、2001年11月7日、8日《湖南日報(bào)》、2001年10月24日、28日《長沙晚報(bào)》等多家媒體均對老百姓大藥房的經(jīng)營模式等進(jìn)行了宣傳報(bào)道。二審中某股份公司提交的國家圖書館《檢索報(bào)告》，進(jìn)一步證明自2001年起“老百姓”標(biāo)識被眾多媒體宣傳報(bào)道，如2001年11月22日《中國消費(fèi)者報(bào)(數(shù)字報(bào))》報(bào)道“老百姓大藥房藥價(jià)降得實(shí)在樂壞了百姓嚇壞了同行”。據(jù)此，在荊門某公司2002年5月21日成立之前，某股份公司的前身已經(jīng)使用“老百姓”字號和標(biāo)識，相關(guān)媒體已經(jīng)進(jìn)行了宣傳報(bào)道，具有一定影響力。荊門某公司作為同行業(yè)經(jīng)營者，對此理應(yīng)知曉，仍將“老百姓”標(biāo)識使用在和某股份公司完全相同的藥品服務(wù)上。據(jù)此，荊門某公司的在先使用抗辯不能成立。
某股份公司主張權(quán)利的商標(biāo)為第357**號、第1199**號、第1199**號商標(biāo)，根據(jù)某股份公司一審提交的公證書，荊門某公司在其開設(shè)分公司的店招、經(jīng)營場所及網(wǎng)絡(luò)公眾號中使用含有“老百姓”標(biāo)識，如“老百姓大藥堂+XX店”“老百姓大藥堂”等，上述使用方式構(gòu)成商標(biāo)性使用，且與上述三個涉案商標(biāo)均構(gòu)成近似。荊門某公司未經(jīng)許可，在相同服務(wù)上使用含有“老百姓”的標(biāo)識，侵犯了某股份公司的涉案商標(biāo)權(quán)。一、二審法院認(rèn)定荊門某公司在先使用抗辯成立，不構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)，法律適用錯誤，本院予以糾正。
(二)關(guān)于荊門某公司的行為是否構(gòu)成不正當(dāng)競爭
在荊門某公司2002年5月21日成立之前，某股份公司的前身長沙某某藥房已經(jīng)于2001年10月25日使用“老百姓”字號和標(biāo)識，相關(guān)媒體已經(jīng)進(jìn)行了宣傳報(bào)道，具有一定影響力。荊門某公司作為同行業(yè)經(jīng)營者，對此理應(yīng)知曉，仍注冊“老百姓”字號并使用在和某股份公司完全相同的藥品服務(wù)上，容易導(dǎo)致相關(guān)公眾的混淆誤認(rèn)。荊門某公司的行為構(gòu)成《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》第六條第二項(xiàng)規(guī)定的不正當(dāng)競爭行為。因此，一、二審法院認(rèn)定荊門某公司的行為不構(gòu)成不正當(dāng)競爭，法律適用錯誤，本院予以糾正。
本案中，荊門某公司的行為構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)和不正當(dāng)競爭，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)停止侵權(quán)和賠償損失的法律責(zé)任。由于在案證據(jù)不足以證明涉案侵權(quán)行為給某股份公司造成的實(shí)際損失或者荊門某公司的侵權(quán)獲利。綜合考慮涉案商標(biāo)的顯著性、知名度及荊門某公司的經(jīng)營規(guī)模、侵權(quán)行為的性質(zhì)后果，特別是荊門某公司開設(shè)眾多分支機(jī)構(gòu)等因素，對荊門某公司應(yīng)當(dāng)支付的賠償數(shù)額(含某股份公司為制止侵權(quán)行為所支付的合理支出)予以酌定。
再審判決：一、撤銷湖北省高級人民法院(2021)鄂某民終656號民事判決和湖北省荊門市中級人民法院(2021)鄂08民初13號民事判決;二、自本判決生效之日起，荊門市老百姓大藥堂某某有限公司立即停止侵害第357**號、第1199**號、第1199**號注冊商標(biāo)專用權(quán)的行為;三、自本判決生效之日起，荊門市老百姓大藥堂某某有限公司立即停止使用“老百姓”字號;四、自本判決生效之日起十日內(nèi)，荊門市老百姓大藥堂某某有限公司賠償某某藥房連鎖股份有限公司經(jīng)濟(jì)損失及為本案訴訟支出的合理費(fèi)用共計(jì)200000元。五、駁回某某藥房連鎖股份有限公司的其他訴訟請求。
參考案例：(2024)最高法民再218號
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