引言
本文所謂的“無敵專利”是指那種看似無敵，無懈可擊，久攻不下，歷經(jīng)多次無效而總能奇跡般維持有效的專利。但是所謂攻守相長，專利可以修煉到近乎“無敵”，自然就會有攻破“無敵”專利的方法。以下，筆者將結(jié)合十多年經(jīng)歷的幾百件專利無效案件辦案實踐，為您詳細說明如何在專利無效程序中攻克那些表面看似無敵的專利。
一、遇到干不掉的技術(shù)特征，可以無視它的存在
在專利無效程序中，發(fā)起無效的一方經(jīng)常為了檢索有用的現(xiàn)有技術(shù)而苦惱。當遇到干不掉的技術(shù)特征，如果直接無視它的存在，那豈不是因證據(jù)未公開涉案專利的全部技術(shù)特征，最終很大概率會據(jù)此維持專利有效嗎?其實也不竟然。
我們知道，根據(jù)專利法的規(guī)定，權(quán)利要求的保護范圍以其權(quán)利要求限定的技術(shù)特征為準，也就意味著權(quán)利要求記載的技術(shù)特征均為必要技術(shù)特征。因此，確定權(quán)利要求保護范圍時，原則上應當考慮權(quán)利要求中的所有技術(shù)特征。如果權(quán)利要求中某些技術(shù)特征，在現(xiàn)有技術(shù)中未公開，那這樣的技術(shù)特征由于找不到直接的公開證據(jù)，該專利極大可能會被認定為具有新穎性或者創(chuàng)造性。對于這種情況，想要宣告對方專利無效的一方該如何攻克呢。
其中一種辦法就是：除非這樣的技術(shù)特征對權(quán)利要求要求沒有限定作用。
我們知道，每一個技術(shù)特征對權(quán)利要求保護范圍的作用實際體現(xiàn)在其對權(quán)利要求保護主題的影響上。專利權(quán)的保護范圍以權(quán)利要求記載的內(nèi)容為準，但并非權(quán)利要求中記載的全部內(nèi)容均具有限定作用。如果相關(guān)文字記載對于產(chǎn)品或方法本身不會產(chǎn)生影響，則盡管其被記載在權(quán)利要求中，該部分內(nèi)容亦不具有限定作用，在確定權(quán)利要求的保護范圍時通常無需考慮。例如，在制藥用途發(fā)明中，若權(quán)利要求含有給藥對象、給藥方式、給藥途徑、給藥用量以及給藥時間間隔等給藥特征的限定，但這類特征對制藥過程不產(chǎn)生影響，同時也不會影響發(fā)明涉及的適應癥，則它們對權(quán)利要求的保護范圍不具有限定作用。類似地，在含有給藥特征限定的產(chǎn)品權(quán)利要求中，所述給藥特征的實際限定作用取決于其對產(chǎn)品本身的影響;如果所述給藥特征既不改變產(chǎn)品結(jié)構(gòu)，也不會為產(chǎn)品帶來功能或性質(zhì)上的改變，則對權(quán)利要求的保護范圍不具有限定作用。再比如，治療機理特征通常不會直接影響藥物的制備過程，對于以治療機理特征限定制藥用途的權(quán)利要求，需重點考慮機理是否對制藥用途所涉及的適用癥產(chǎn)生實質(zhì)影響。
例如在某件實際發(fā)生的專利行政訴訟案件[1]中，該專利權(quán)利要求涉及對于“包裝插頁上有避免使用蒽環(huán)類抗生素類化療劑與所述組合物組合使用的說明”這一用藥禁忌特征的認定。針對這一特征是否具有限定作用，法院認為，涉案專利權(quán)利要求1為產(chǎn)品權(quán)利要求，對于產(chǎn)品權(quán)利要求而言，其保護范圍由該產(chǎn)品的結(jié)構(gòu)和/或組成來確定。因此，對于標簽、包裝插頁上的文字說明，其是否具有實際的限定作用，取決于這些文字說明對要求保護的產(chǎn)品本身帶來何種影響。如果該說明能夠體現(xiàn)出權(quán)利要求1的產(chǎn)品在結(jié)構(gòu)、組成上的特征，則該文字說明對權(quán)利要求1具有實質(zhì)上的限定作用;否則，則不應予以考慮。該案中，其權(quán)利要求1中在包裝插頁上雖然記載了用藥禁忌特征，但對權(quán)利要求沒有限定作用。
在另一起專利行政訴訟案[2]中，涉案權(quán)利要求為制藥用途權(quán)利要求，對于該權(quán)利要求中的“通過具有至少減少電壓門控鈉通道(VGSC)電流的持續(xù)部分而不消除瞬時部分的效果”這一記載是否具有限定作用，法院認為，其僅是對相應劑量的雷諾嗪具有減少或預防癌癥細胞轉(zhuǎn)移效果的機理的描述，其并非技術(shù)手段，因此，該部分內(nèi)容不具有限定作用。其雖然未被對比文件2或3公開，亦不構(gòu)成區(qū)別技術(shù)特征。法院進一步指出，如果將這一機理限定認定為區(qū)別技術(shù)特征，則可能出現(xiàn)的情形為，即便現(xiàn)有技術(shù)完全公開了權(quán)利要求1中除該機理部分的其他全部內(nèi)容，但只要該機理未被公開，權(quán)利要求1將不僅會被認定具有新穎性，亦可能會被認定具備創(chuàng)造性。這一結(jié)論顯然與專利法保護對機理的具體應用(即技術(shù)方案),而非機理本身這一基本原則相違背。
在業(yè)內(nèi)知名的中國首件藥品專利鏈接案[3]中，司法審判與行政確權(quán)認定理由和結(jié)論存在差異。涉案專利權(quán)利要求1的最后一句話為：“經(jīng)遮蔽、室溫保存12個月后產(chǎn)生的6E-(1R,2R,3R)-2-(3-羥基丙氧基)-9.10-斷膽甾-5(10),6.8(9)-三烯-1.3.25-三醇和/或(5E,7E)-(1R,2R,3R)-2-(3-羥基丙氧基)-9.10-斷膽甾-5.7.10(19)-三烯-1.3.25-三醇的量為1%或更少。”針對這一記載是否具有限定作用，法院認為，涉案專利權(quán)利要求1為產(chǎn)品權(quán)利要求，對于產(chǎn)品權(quán)利要求而言，只有對產(chǎn)品的結(jié)構(gòu)和/組成具有影響的技術(shù)特征，才可能構(gòu)成對權(quán)利要求保護范圍具有限定作用的技術(shù)特征。該案中，因上述技術(shù)效果特征并不會使得涉案專利所限定的產(chǎn)品與其他產(chǎn)品予以區(qū)分，故其對權(quán)利要求1的保護范圍不具有限定作用。被訴決定中認為上述技術(shù)效果對于抗氧化劑的含量具有限定作用，因此，“一定量”的抗氧化劑屬于權(quán)利要求1隱含限定的內(nèi)容。但法院認為，只有本領域技術(shù)人員基于權(quán)利要求1的記載可以直接毫無疑義確定的技術(shù)特征才可被認定為隱含限定的內(nèi)容，而對于何種量的抗氧化劑可以達到上述技術(shù)效果，本領域技術(shù)人員并不知曉。因此，其不屬于本領域技術(shù)人員可以直接毫無疑義確定的技術(shù)特征，不具有限定作用。
因此，對于主動發(fā)起無效宣告請求的一方，應當認真細致研究涉案專利，對于其中對權(quán)利要求要求沒有限定作用的技術(shù)特征，則可依據(jù)前述理由，直接無視其存在，并不需要尋找相同或相似的現(xiàn)有技術(shù)證據(jù)來證明其已經(jīng)被公開或?qū)儆诠ＷR，極大地降低專利無效的難度。
二、“技術(shù)領域”不同，其實沒那么重要
在我們經(jīng)辦的專利無效案件中，對方的專利代理師和律師經(jīng)常會以證據(jù)(對比文件)的技術(shù)領域與專利完全不同或有差別，就認為沒有公開該技術(shù)特征，或者認為本領領域技術(shù)人員沒有動機尋求該技術(shù)啟示。這種抗辯有時候奏效，有時候不奏效，那是為什么呢?
（一）確定最接近的現(xiàn)有技術(shù)時，技術(shù)領域沒那么重要
存在于相同或者相近技術(shù)領域中的發(fā)明創(chuàng)造容易在技術(shù)上相互關(guān)聯(lián)，例如，經(jīng)常會面臨相同或者相似技術(shù)問題需要解決或者在解決技術(shù)問題時經(jīng)常采用相同或者相似的技術(shù)手段。在海量的現(xiàn)有技術(shù)里尋找最接近現(xiàn)有技術(shù)的過程中，優(yōu)先從與發(fā)明相同或者相近的技術(shù)領域入手是實踐中常見的選擇。這意味著，最接近的現(xiàn)有技術(shù)經(jīng)常存在于與發(fā)明創(chuàng)造相同或相近的應用領域中。
但是，發(fā)明與現(xiàn)有技術(shù)所屬的技術(shù)領域是否相同或者相近并不對選擇最接近的現(xiàn)有技術(shù)構(gòu)成絕對的限制。在某些情形下，二者在技術(shù)問題和功能方面的相同或相似性同樣足以引導所屬領域的技術(shù)人員以該現(xiàn)有技術(shù)為基礎獲得發(fā)明。例如，雖然發(fā)明與現(xiàn)有技術(shù)所屬的技術(shù)領域不同，但若二者基于同樣的技術(shù)原理，以相同或者相似的技術(shù)手段解決相同或者相似的技術(shù)問題，則技術(shù)領域不同的事實并不會阻礙所屬領域的技術(shù)人員基于技術(shù)問題或功能的指引到相關(guān)技術(shù)領域去找到適合的最接近的現(xiàn)有技術(shù)。
例如，在(2022)最高法知行終41號案件二審判決書中已經(jīng)明確指出，確定實用新型專利的技術(shù)領域時，應當以權(quán)利要求所限定的技術(shù)方案為對象，以主題名稱為起點，綜合考慮專利技術(shù)方案的功能、用途。與專利技術(shù)方案的功能、用途相近的技術(shù)領域，構(gòu)成專利技術(shù)領域的相近技術(shù)領域;專利技術(shù)方案與最接近現(xiàn)有技術(shù)的區(qū)別技術(shù)特征所應用的技術(shù)領域，構(gòu)成專利技術(shù)領域的相關(guān)技術(shù)領域。
雖然發(fā)明與最接近的現(xiàn)有技術(shù)因具體用途的不同而導致所屬的技術(shù)領域不同，但是二者所要解決的技術(shù)問題以及所實現(xiàn)的功能相同或者相似，并采用了相同或者相似的技術(shù)手段，則這種技術(shù)效果的不同并不能阻礙本領域技術(shù)人員基于該技術(shù)問題或者功能的指引到相關(guān)的技術(shù)領域?qū)ふ液线m的最接近的現(xiàn)有技術(shù)。
（二）確定被結(jié)合的現(xiàn)有技術(shù)時，技術(shù)領域也沒那么重要
在對實用新型專利的創(chuàng)造性判斷中，即便被結(jié)合的現(xiàn)有技術(shù)與實用新型專利并非相同相近或相關(guān)技術(shù)領域，亦不能直接得出該實用新型專利具備創(chuàng)造性的結(jié)論，仍然需要進一步判斷本領域技術(shù)人員在現(xiàn)有技術(shù)的基礎上，獲得該實用新型專利是否需要付出創(chuàng)造性勞動。
在“一種便攜式頻譜儀”專利行政訴訟案[4]中，被訴決定在針對權(quán)利要求1的創(chuàng)造性評價中涉及兩篇對比文件，其中證據(jù)1為一種便攜式頻譜儀，證據(jù)12為多功能按摩椅。法院認為，相較于發(fā)明專利，對于實用新型專利的對比文件所處技術(shù)領域是否應有更為嚴格的限定，取決于技術(shù)領域與創(chuàng)造性勞動之間的關(guān)系。因即便對比文件與涉案實用新型所處技術(shù)領域既不相同，亦不相近或相關(guān)，亦不意味著該實用新型的獲得必然需要付出創(chuàng)造性勞動，故涉案專利權(quán)利要求1是否具備創(chuàng)造性需要考慮的是證據(jù)12這一被結(jié)合現(xiàn)有技術(shù)中是否給出了相關(guān)區(qū)別特征的啟示。因證據(jù)12公開了涉案專利相對于證據(jù)1的區(qū)別技術(shù)特征，且該技術(shù)手段所實際解決的技術(shù)問題與涉案專利與證據(jù)1的區(qū)別技術(shù)特征實際解決的技術(shù)問題均為調(diào)整使用角度，故本領域技術(shù)人員有動機將該技術(shù)手段應用于證據(jù)1以得到涉案專利權(quán)利要求1的技術(shù)方案，且無需創(chuàng)造性勞動。據(jù)此，涉案專利權(quán)利要求1不具備創(chuàng)造性。
因此，對于主動發(fā)起無效宣告請求的一方，應當認真細致研究涉案專利和現(xiàn)有技術(shù)，在確定最接近的現(xiàn)有技術(shù)時，以及論述本領領域技術(shù)人員在現(xiàn)有技術(shù)中尋求技術(shù)啟示時，應當掌握適當方法，跳出單純技術(shù)領域的束縛。
三、使用相同的證據(jù)，也可能有不同的結(jié)果
在專利創(chuàng)造性判斷中，因最接近的現(xiàn)有技術(shù)與被結(jié)合的現(xiàn)有技術(shù)所起作用并不相同，故在相同對比文件組合中選擇不同的現(xiàn)有技術(shù)作為最接近現(xiàn)有技術(shù)，可能得出不同的創(chuàng)造性判斷結(jié)論。因此，我們常說，打官司不僅是打證據(jù)，還在于對證據(jù)的使用方式。這就是為什么不同的律師以不同策略方式使用相同的證據(jù)，有時候會有不同的結(jié)果的原因所在。某種情況下，選擇策略方式比選擇證據(jù)更為重要。
在“一種液壓開孔器”專利行政訴訟案[5]中，涉案專利中機體為下端封閉的環(huán)狀結(jié)構(gòu)，開有可容納鋼軌的空腔位于機體中部。證據(jù)2公開了一種液壓擠孔機，其中容納鋼軌的空腔下端開放，使機體為下端開放的結(jié)構(gòu)。證據(jù)1公開了一種液壓沖孔裝置，證據(jù)1中的液壓沖孔裝置其操作對象是管件，作用是對管件的雙壁沖孔。且證據(jù)1公開了該液壓沖孔裝置的液壓成形模具含有下模具及上模具，兩者配合構(gòu)成其內(nèi)放置管件的空腔。管件端部被密封，后管件中填充帶壓力的流體，管件的壁被向外地擠壓至由模具腔所限定的形狀。
針對證據(jù)2與證據(jù)1這一結(jié)合方式，法院認為，權(quán)利要求1與證據(jù)2的區(qū)別技術(shù)特征在于：機體為下端封閉的環(huán)狀結(jié)構(gòu)，開有可容納鋼軌的空腔位于機體中部?；谏鲜鰠^(qū)別技術(shù)特征，權(quán)利要求1相對于證據(jù)2實際解決的技術(shù)問題是提供一種加強機體強度、機體不易損壞的液壓開孔器。證據(jù)1中下模具及上模具配合構(gòu)成的空腔的作用是平衡管件內(nèi)部流體向外的壓力，從而達到良好的沖孔效果。且證據(jù)1中的操作對象管件系中空的，硬度較小，對其沖孔時，對空腔兩側(cè)模具的沖擊不大，證據(jù)1中并沒有減小對空腔兩側(cè)模具沖擊的需求。證據(jù)2的液壓擠孔機其操作對象是礦山鋼軌，作用是對鋼軌的雙壁擠孔。因鋼軌硬度較大，對其擠孔時，下端開放的機體兩側(cè)受到的沖擊較大，使機體容易受損。在面對證據(jù)2現(xiàn)有技術(shù)存在的上述技術(shù)問題時，本領域技術(shù)人員沒有動機將證據(jù)1中所應用的下模具及上模具配合構(gòu)成的空腔應用到證據(jù)2中以解決相應的技術(shù)問題，即就解決機體易受損問題而言，證據(jù)1、證據(jù)2兩者沒有結(jié)合的啟示。因此，證據(jù)1沒有明示或暗示關(guān)于將環(huán)狀結(jié)構(gòu)應用于鋼軌開孔器中以加強機體強度、使機體穩(wěn)固不易受損的技術(shù)內(nèi)容，且目前亦沒有充分的證據(jù)表明這是本領域的公知常識。故以證據(jù)2為最接近的現(xiàn)有技術(shù)時，權(quán)利要求1相對于證據(jù)2結(jié)合證據(jù)1或證據(jù)2結(jié)合證據(jù)1和公知常識具備創(chuàng)造性。
但如果以證據(jù)1作為最接近現(xiàn)有技術(shù)，權(quán)利要求1與證據(jù)1的區(qū)別技術(shù)特征為：(1)證據(jù)1沒有公開油泵、油管;(2)證據(jù)1未公開涉案專利的擠孔陽模和擠孔陰模及其相關(guān)結(jié)構(gòu)。證據(jù)2公開了一種液壓擠孔機，該液壓擠孔機包括一個殼體、油泵系統(tǒng)、擠孔系統(tǒng)，油泵系統(tǒng)是由油箱、控制機構(gòu)、進出油機構(gòu)組成，擠孔機殼體1呈開口狀，油箱與殼體1的上部焊接為一體，活塞39和活塞桿38由壓緊墊片35和螺母螺栓固定在油缸上，油缸設在油箱下面，且由螺母螺栓固定在擠孔機殼體1上，活動模48(相當于擠孔陽模)設在活動模座47上，且固定在活塞桿38上，孔模51(相當于擠孔陰模)設在其模座53上，且通過螺母螺栓固定在擠孔機殼體上。據(jù)此，區(qū)別技術(shù)特征(2)已被證據(jù)2公開。此外，液壓裝置包括油泵、油管是本領域常規(guī)技術(shù)手段。因此，權(quán)利要求1相對于證據(jù)1結(jié)合證據(jù)2和公知常識不具備創(chuàng)造性。
結(jié)語
以上，筆者結(jié)合多年承辦專利授權(quán)確權(quán)案件的實踐經(jīng)驗，結(jié)合專利案件權(quán)利要求保護范圍界定、技術(shù)事實認定、證據(jù)組合規(guī)則等，詳細說明了某些看似無敵的專利最終被宣告無效的幾種特殊事由和操作辦法。希望對業(yè)內(nèi)人士有所裨益，不足之處也敬請指正。由于篇幅所限，有關(guān)本主題的其他更詳細內(nèi)容將在之后的文章中陸續(xù)詳細闡明。
注釋：
[1]一審：(2015)京知行初字第33號;二審：(2016)京行終字1762號。
[2]一審：(2019)京73行初10670號;二審：(2021)最高法知行終841號。
[3]一審：(2022)京73行初12070號。
[4]一審：(2017)京73行初9117號;二審：(2020)最高法知行終383號。
[5]一審：(2015)京知行初字第3885號;二審：(2018)京行終2307號。
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