目錄：
一、案例正文
(一)摘要與關鍵詞
(二)涉及知識點
(三)背景介紹
(四)基本案情
二、法理分析
(一)標準和標準必要專利
(二)標準必要專利的信息披露制度
(三)標準必要專利的善意談判程序及規(guī)則
(四)費率的確定--自上而下法和可比許可協(xié)議法
(五)平行訴訟與禁訴令制度
三、對企業(yè)涉標準必要專利的合規(guī)建議
案例正文
(一)摘要與關鍵詞
標準必要專利(SEP)，是指實施標準必不可少的專利。隨著標準必要專利許可實踐的廣泛覆蓋，如無線通信、音視頻、物聯網等領域，許可主體多元化、許可模式復雜化，導致正常商業(yè)行為與反競爭行為之間的界限模糊，增加了企業(yè)經營活動的不可預期性。針對此類問題，2024年11月8日，市場監(jiān)管總局對外發(fā)布了《標準必要專利反壟斷指引》(下稱《指引》)，于發(fā)布之日起實施。
《指引》共六章二十二條，明確了相關行為規(guī)則，加強了信息披露、許可承諾、善意談判等行為指引，有利于經營者明確行為邊界，促進市場公平競爭。此外，《指引》進一步細化了反壟斷執(zhí)法制度規(guī)則，增強了制度的針對性和可操作性，提升了反壟斷監(jiān)管執(zhí)法的穩(wěn)定性和透明度?！吨敢分荚诿鞔_標準必要專利領域反壟斷監(jiān)管執(zhí)法的相關規(guī)則，為廣大經營者提供行為遵循，促進市場公平競爭，保護產業(yè)創(chuàng)新發(fā)展動力。再有，標準必要專利領域的公平競爭問題是受到全球各國普遍關注的問題。制定《指引》不僅有利于我國健全標準必要專利治理體系，還有利于更好參與全球公平競爭治理，提升我國產業(yè)國際競爭力。
標準必要專利與跨國平行訴訟往往相生相伴。其原因在于第一，需要獲得授權許可的企業(yè)往往遍布全球。第二，各個國家對于知識產權的保護具有獨立性，因而多個國家都可以依據本國法律規(guī)定獲得管轄權。
涉及到中國法院處理全球標準必要專利領域的公平競爭問題，關聯最為顯著的案件莫過于華為公司與康文森公司關于標準必要專利包的糾紛案。本案系國內首起確認不侵害國際標準必要專利權之訴，以及首例判決確定我國企業(yè)使用外國標準必要專利使用費率的案件。本案入選最高法院發(fā)布的2020年中國法院10件涉技術類典型案件、2020年江蘇法院知識產權司法保護十大典型案例。在這個案件中，最高人民法院作出了我國知識產權領域的首例禁訴令裁定，這對于在我國行為保全制度下構建禁訴令的司法框架具有重要意義。
2017年7月，康文森無線許可有限公司(下稱康文森公司)在英國高等法院專利法庭起訴華為技術公司及其英國關聯公司，要求英國法庭判定華為技術公司(下稱華為公司)侵犯其4件英國專利。2018年1月25日，華為技術公司、華為終端公司、華為軟件公司(下統(tǒng)稱華為公司)向江蘇省南京市中級人民法院提起訴訟，請求確認未侵害康文森公司的專利權并請求確認中國地區(qū)標準必要專利的許可費率。此后，康文森公司又在德國法院提起專利侵權訴訟，請求判令華為公司停止侵權并賠償損失。華為公司后向最高人民法院提出行為保全申請，請求禁止康文森公司在最高人民法院終審判決作出前申請執(zhí)行德國法院判決。
通過對本案的分析，本文將結合近日印發(fā)的《指引》，探討標準必要專利糾紛中的幾個常見問題，并對企業(yè)涉標準必要專利提供合規(guī)建議。
關鍵詞：標準必要專利(SEP)，專利許可，公平、合理和非歧視原則(FRAND原則)，善意談判，自上而下法，可比協(xié)議法，禁訴令，平行訴訟
(二)涉及知識點
1. 標準必要專利(SEP)的定義
2. 標準必要專利的公平、合理和非歧視原則(FRAND原則)
3. 標準必要專利的善意談判制度
4. 標準必要專利費率的確定--自上而下法和可比協(xié)議法
5. 平行訴訟背景下的禁訴令、反禁訴令
(三)背景介紹
華為技術有限公司，1987年由任正非創(chuàng)立，總部位于廣東省深圳市龍崗區(qū)，是全球領先的信息與通信技術(ICT)解決方案供應商，主要包括運營商網絡、企業(yè)解決方案、華為終端、手機、華為云、汽車終端、互聯網、支付等多個業(yè)務。
華為終端公司是華為終端(深圳)有限公司的全資子公司，而華為技術有限公司是華為終端(深圳)有限公司的三個股東之一。華為終端公司是華為集團負責所有移動終端研發(fā)制造和對外銷售業(yè)務的公司。華為在全球市場銷售的終端產品，絕大多數都由華為終端公司或其授權制造商在中國制造。
華為軟件公司是華為公司華為技術公司的全資子公司，是華為線上商城的經營者，是華為移動終端產品的經銷商，在華為商城網站上許諾銷售和銷售華為公司華為終端公司所制造和銷售的終端產品。
康文森無線許可有限公司(Conversant Wireless Licensing S.àr.l.)是注冊于盧森堡的一家公司。2017年，康文森公司由原名稱核心無線許可有限公司更名為現名。2012年，芬蘭諾基亞公司將其持有的涉及無線通信技術的專利包拆分出一小部分出售，康文森公司購得該專利包。該專利包中包括歐洲專利、美國專利、中國專利等?？滴纳緭碛?50多項專利及專利申請，這些專利被認定對2G、3G以及新興的4GLTE移動網絡的運行至關重要?？滴纳€有450項無線應用專利，可應用于一系列無線系統(tǒng)和產品中。
(四)基本案情
2014年4月29日，康文森公司的前身核心無線許可有限責任公司致函華為技術公司，稱其通過購買獲得了原屬于諾基亞公司的涉及2G、3G、4G等通信標準的部分標準必要專利，且主張華為移動終端多項產品涉及侵害康文森無線許可公司專利包的多項專利權，需要獲得康文森公司許可才能使用。
2017年2月28日，康文森公司的前身核心無線許可有限責任公司又以公開信件的形式致函華為技術公司，稱華為技術公司提出的標準必要專利包的費率不符合FRAND原則，并提出了新的費率標準。
2017年7月，康文森公司在英國高等法院專利法庭起訴華為技術公司及其英國關聯公司，要求英國法庭判定華為技術公司及其英國關聯公司侵犯其4件英國專利，并請求法庭裁定其全球專利包針對華為技術公司的收費，滿足公平、合理、無歧視原則。
2017年12月12日，康文森公司再次致函華為公司，提供了其主張的標準必要專利清單，該清單中包括了其在中國申請的現行有效的10族11件專利。
華為技術公司認為，中國專利及許可費率應當由中國法院進行裁判和管轄。2017年12月21日，華為技術公司致函康文森公司，要求康文森公司在中國法院而不是在外國法院就中國專利侵權提起訴訟。
2018年1月25日，華為技術公司、華為終端公司、華為軟件公司向江蘇省南京市中級人民法院提起訴訟，請求確認未侵害康文森公司的3項中國專利權并請求確認中國地區(qū)標準必要專利的許可費率。之所以華為公司只就10族11件發(fā)明專利中的3項起訴，是因為其余8項專利已經被專利復審委員會、專利局復審和無效審查部宣告全部無效，案涉的3項專利被專利復審委員會維持有效或者部分有效。
2018年4月，康文森公司又向德國杜塞爾多夫法院提起專利侵權訴訟，請求判令華為公司停止侵權并賠償損失。
2019年9月16日，南京中院作出(2018)蘇01民初232、233、234號判決：確認了標準必要專利的許可費率(單模2G或3G移動終端產品中，中國專利包即中國標準必要專利的許可費率為0;單模4G移動終端產品中，中國專利包即中國標準必要專利的許可費率為0.00225%;多模2G/3G/4G移動終端產品中，中國專利包即中國標準必要專利的許可費率為0.0018%)?？滴纳静环袥Q，向最高人民法院提起上訴。
2020年8月27日，德國法院作出一審判決，認定華為技術公司及其德國關聯公司侵害了康文森公司專利號為EP1797659的歐洲專利，認定康文森公司向華為技術公司提出的標準必要專利許可費率要約未違反公平、合理、無歧視(FRAND)原則。根據該判決，康文森公司的要約中多模2G/3G/4G移動終端產品的標準必要專利許可費率約為南京中院判決所確定中國標準必要專利許可費率的18.3倍。
當日，華為公司向最高人民法院提出行為保全申請，請求禁止康文森公司在最高人民法院終審判決作出前申請執(zhí)行德國法院判決。華為公司主張，根據德國法律，康文森公司提交擔保即可以申請執(zhí)行一審判決。因為，一旦康文森公司向杜塞爾多夫法院提交執(zhí)行申請，華為技術公司及其德國關聯公司將要么被迫退出德國市場，要么被迫接受康文森公司高達南京中院判決確定的標準必要專利許可費率十數倍的要價，對華為技術公司及其德國關聯公司造成不可彌補的損害，并使關于中國標準必要專利許可費率的終審判決難以執(zhí)行，故有必要禁止康文森公司于最高人民法院的終審判決作出之前申請執(zhí)行德國法院的停止侵權判決。
最高人民法院在要求華為公司提供擔保的基礎上，作出行為保全裁定。裁定康文森公司不得在最高人民法院終審判決前，申請執(zhí)行上述德國判決。如違反裁定，自違反之日起，處每日罰款人民幣100萬元，按日累計。
2020年9月2日，康文森公司向最高院知產法庭提出復議申請，2020年9月4日，最高院知產法庭就復議申請舉行聽證，并于2020年9月11日作出復議裁定，駁回康文森復議請求。該裁定立即開始執(zhí)行。
2020年12月，康文森公司與華為公司就標準必要專利許可問題達成全球和解。
法理分析
(一)標準和標準必要專利
根據ISO(國際標準組織)的定義，標準是經協(xié)商一致制定為各種活動或其結果提供規(guī)則、指南或特性，供共同使用和重復使用的一種文件。標準是由標準組織制定、開發(fā)、發(fā)布的。標準必要專利是指實施某項標準必不可少的專利。傳統(tǒng)的涉及標準必要專利較多的領域是互聯網、音視頻編解碼、手機、移動通信設備、數據存儲設備。近來，越來越多的標準必要專利可能應用于智能網聯車、智能家電等產業(yè)。
與一般的專利侵權訴訟不同，涉及到標準必要專利的侵權訴訟需要確定實施標準的行為是否必然落入專利的保護范圍。在這點上，南京中院的判決書中的相關內容具有借鑒意義：“在具體的實踐中認定某一專利是否為標準必要專利時，需要把專利的權利要求和標準規(guī)范比較，如果權利要求的每個技術特征都可以在標準規(guī)范中找到對應，該權利要求則為‘標準必要’。如權利要求有任何一個技術特征不能在標準規(guī)范中找到對應，該權利要求則為‘非標準必要’。如果某一專利的所有獨立權利要求都屬于非標準必要，該專利則被視為非標準必要。”
(二)標準必要專利的信息披露制度
標準必要專利權人的專利信息披露和技術許可承諾義務是標準必要專利制度中的重要組成部分，對于維護市場競爭秩序、促進技術創(chuàng)新和推廣具有重要意義。專利信息披露義務是指參與標準制定的標準必要專利權人或專利申請人，按照標準制定組織的規(guī)定，在標準制修訂的過程中及時、充分地向標準制定組織及其他相關方披露其擁有的專利信息，并對所披露信息的真實性負責。其目的是為了確保標準實施者能夠準確了解標準中涉及的專利情況。
ISO、IEC(國際電工委員會)、IEC(國際電工委員會)和ITU(國際電信聯盟)三大國際標準組織于2006年3月聯合發(fā)布了《ITU-T/ITU-R/ISO/IEC共同專利政策》。該政策就標準的專利信息的披露、專利技術許可等內容提出了原則性的要求，旨在確保全球范圍內技術和系統(tǒng)的兼容性。其他一些國際標準組織的相關政策中也規(guī)定了專利信息披露義務。
在我國，上文提到的《指引》第六條規(guī)定了標準必要專利的信息披露義務。該條說明“按照標準制定組織規(guī)定，參與標準制修訂的經營者，在標準制修訂的任何階段需及時充分披露其擁有和知悉的必要專利，同時提供相應證明材料。沒有參與標準制修訂的經營者可以按照標準制定組織規(guī)定，在標準制修訂的任何階段披露其擁有和知悉的必要專利，同時提供相應證明材料。”該條也將是否及時履行信息披露義務作為認定經營者是否存在濫用市場支配地位行為的重要考量因素。
(三)標準必要專利的善意談判程序及規(guī)則
上文提到的技術許可承諾義務是指標準必要專利權人作出的、按照公平、合理、無歧視(FRAND)的原則，向標準實施者授予專利實施許可的承諾。FRAND 原則是國際上普遍認可的標準必要專利許可原則。該原則要求標準必要專利權人應當公平、合理和無歧視地將標準必要專利授權許可給專利實施者使用，它是標準必要專利許可制度的重要原則，為標準化組織及行政司法部門普遍認可和采用。
本案中，康文森公司的案涉專利于2012年購自芬蘭諾基亞公司。作為ETSI(歐洲電信標準化協(xié)會)的參與者和標準貢獻者，芬蘭諾基亞公司已經按照ETSI的知識產權政策提交了愿意在FRAND原則(公平、合理、無歧視)原則下提供許可的承諾，并且，根據ETSI的知識產權政策，即使在專利權轉讓的情況下，專利的受讓方仍應受到FRAND原則的約束。
標準必要專利的善意談判是履行公平、合理和無歧視承諾的具體表現。在《指引》出臺之前，在2019年1月4日發(fā)布的《國務院反壟斷委員會關于知識產權領域的反壟斷指南》和在2023年6月25日發(fā)布的《禁止濫用知識產權排除、限制競爭行為規(guī)定》就標準必要專利的善意談判行為進行了規(guī)制。
《指引》首次提出我國有關標準必要專利的許可談判規(guī)則，并提出四項談判步驟，為標準必要專利權人與標準實施方之間開展許可談判提供指導。具體而言，《指引》的第七條和第八條對善意談判以及公平、合理和無歧視原則進行了更為細化的規(guī)制。其中，第七條規(guī)定了FRAND原則的重要性，即標準必要專利的許可承諾公平、合理和無歧視原則，是標準必要專利權人與標準實施方進行標準必要專利許可談判需遵循的重要原則，被境內外標準制定組織所公認并廣泛采用，成為知識產權政策的重要內容。
此外，第七條詳細說明了標準必要專利權人的義務，分別是明確做出專利實施許可聲明的義務以及轉讓標準必要專利時的義務：
“按照標準制定組織規(guī)定，參與標準制修訂的專利權人或者專利申請人需明確作出專利實施許可聲明，同意在公平、合理和無歧視原則基礎上，免費或者收費許可其他經營者在實施該標準時使用其專利。
對于已經基于公平、合理和無歧視原則作出許可承諾的專利，標準必要專利權人轉讓該專利時，需事先告知受讓人該專利實施許可承諾的內容，并保證受讓人同意受該專利實施許可承諾的約束，即標準必要專利許可承諾對受讓人具有同等效力。”
《指引》第八條指出，在判斷主體是否存在濫用市場支配地位行為時，是否遵循FRAND原則以及進行了善意談判是司法機關考量的重點因素。在題為“涉及標準必要專利的信息披露、許可承諾和善意談判”的第二章開頭，《指引》明確：“反壟斷執(zhí)法機構鼓勵標準必要專利權人……作出公平、合理和無歧視的許可承諾，以及與標準實施方共同進行善意的許可談判。若未遵循上述良好行為，并不必然導致違反反壟斷法，但可能提高排除、限制競爭的風險。”
此外，第八條詳細規(guī)定了善意談判的程序和要求(如下圖)。
南京中院在判決書中詳細闡明了FRAND原則的核心：“FRAND承諾的根本目的是確保對創(chuàng)新提供適當的鼓勵，同時避免‘專利劫持’，即由于將專利納入標準，所以相關產品不可避免會使用到該專利……對于愿意支付合理專利權使用費的被許可人，專利權人不應直接拒絕授予許可。一方面，有必要確保專利權人能夠從技術創(chuàng)新中獲得足夠的回報;另一方面，有必要制定基本的原則防止標準必要專利權人收取高昂的許可費率或者附加不合理條款，這是FRAND費率的核心。”
本案中，康文森公司的行為有諸多不符合FRAND原則的細節(jié)。根據華為公司在訴訟中提供的信息，2014年4月29日，康文森公司通過郵件致函華為公司主張權利。之后雙方多次通過郵件或在中國境內的面談等形式溝通該項事宜。在這些談判中，華為公司多次表示愿意就需要獲得許可的專利，以符合FRAND原則的許可條件獲得許可。此后，直到2017年7月，康文森公司在英國高等法院專利法庭起訴華為公司之后，且在華為公司多次書面要求之后，康文森公司才于2017年12月12日向華為公司提供了其主張的真實標準必要專利清單。根據最近發(fā)布的《指引》，康文森公司的行為并不符合《指引》第八條規(guī)定的善意談判要求，特別是“標準必要專利權人應對標準實施方提出明確的許可談判要約，通常包括標準必要專利清單、合理數量的標準必要專利與標準的對照表、許可費率的計算方法及依據、合理的反饋期限等具體內容”。華為公司認為，正是由于康文森公司未能遵從其FRAND義務提供足夠的信息，華為公司在費率談判中無法判斷被告所聲稱的標準必要專利的價值。
(四)費率的確定--自上而下法和可比許可協(xié)議法
目前司法領域主要是通過自上而下法和可比許可協(xié)議法來確定標準必要專利的使用費用。自上而下法是先需要對特定標準相關的所有必要專利的總許可費進行確定，然后將這一總累積費率在不同的專利持有人之間進行合理分配的方法。由于自上而下法先確定了全部標準必要專利權人能從一部終端設備中獲得的最高收益，因此限定了各個專利權人只能在這個范圍之內進行分配，使得不同專利權人的許可費總和不會超過一個合理的上限，使用該累積費率事實上符合費率確定的公平原則，能夠反映專利權人對于自己的技術貢獻至產品的許可價值的預計，且可以預防在相關標準被采納后增加不公平費率的專利劫持行為。而可比協(xié)議法是利用企業(yè)間過往通過商業(yè)手段達成的許可費授權協(xié)議作為參照，來對比目前涉案的專利許可情況，進而計算出涉案專利的許可費率。
在關于標準必要專利的許可糾紛中，法官一般會同時考慮這兩種費率計算方法，并采取一種或同時適用兩種方法。在華為與康文森的SEP糾紛中，康文森公司主張使用可比協(xié)議法，并提供了無線星球國際有限公司與華為公司一案的判決作為可比協(xié)議，華為公司主張使用自上而下法。法院最終采用的是自上而下法。法院就未采用可比協(xié)議法的說明是：可比性成立的必要前提是本案所涉康文森專利包與無線星球專利包具有可比性，即二者的專利包質量大體相當，而根據被告提供的證據和專家報告，不能推論出康文森與無線星球兩個專利包的質量大體相等。具體原因是：無線星球和康文森都是從其他公司購買了一部分的分包，無線星球是從愛立信受讓的專利包，康文森是從諾基亞受讓的專利包，即使原權利人諾基亞公司與愛立信公司的專利包質量相近，也不能代表分包后的專利包質量相近。此外，法院指出，即使按照康文森方專家證人石某的報告所述，諾基亞的標準必要率平均值為50.6%，也不能將原權利人諾基亞的平均標準必要率直接適用到康文森的專利包上。這是因為：康文森公司提出的包括15件專利的專利包中(之所以是15項專利，是因為在案件審理過程中，雙方當事人一致確認要求專利實施許可條件的專利增加專利號為4族4項發(fā)明專利)，8件已被宣布全部無效，剩余的7件也只有1件是標準必要專利。
法院對于可比協(xié)議法的論述也揭示了可比協(xié)議法在應用中的難點之一，即許可協(xié)議中專利范圍、專利數量、專利價值、許可時間、許可范圍和條件等各方面的情況不盡相同，很難直接進行比較。即便能夠比較，第三方能夠在公共領域找到相關協(xié)議的可能性也很小。本案中，雖然康文森公司找到了華為公司和無線星球公司的判決書，也不能達到其預設的證明目的。
依據自上而下法，確定SEP許可費率通常包含兩個步驟：評估特定標準中所有必要專利的整體費率;根據專利持有人所占份額確定許可費。本案中，法院采用的計算公式為：單族專利的中國費率=標準在中國的行業(yè)累積費率×單族專利的貢獻占比。由于中國的手機市場從市場格局、競爭態(tài)勢和對新產品的更迭速度等均有特殊之處，法院首先計算出標準的全球行業(yè)累積費率，在此基礎上計算出標準在中國行業(yè)的累積費率。然后，法院確定了中國標準必要專利的總族數。通過標準在中國的行業(yè)累積費率除以總的族數，得出了中國單族標準必要專利的費率。再將中國單族標準專利基準費率乘以中國真實標準必要專利族數就可以得到案涉專利包的基準費率。
(五)平行訴訟與禁訴令制度
禁訴令通常指一國法院在受理案件后、作出判決前，應一方當事人的申請，對另一方當事人發(fā)出的，阻止其在外國法院就相同或類似糾紛提起訴訟或繼續(xù)進行訴訟的限制性命令，以避免另一方當事人利用外國法院判決干擾或架空本國法院的判決。一般認為，禁訴令起源于15世紀的英國。隨著國際貿易爭端的加劇，禁訴令已成為國際訴訟管轄權之爭中的重要制度工具，除英國外，澳大利亞、美國、新加坡等其他英美法系國家也經常在涉外平行訴訟中簽發(fā)禁訴令。
平行訴訟是指“相同當事人就同一爭議基于相同事實以及相同目的在兩個以上國家的法院進行訴訟的現象”。適用禁訴令的前提條件是存在平行訴訟。因為，只有在存在平行訴訟的前提下，禁訴令才可以真正取得削減重復訴訟、解決管轄權沖突之效果。如前所述，在標準必要專利許可糾紛中，雙方可能在全球多個司法轄區(qū)頻繁提起國際平行訴訟。比如，從2021年開始，諾基亞與OPPO在英國、德國、印度、巴西、中國等諸多國家司法轄區(qū)內彼此提起的訴訟達百余起。
禁訴令制度或程序在我國法律體系中尚未通過成文立法的模式予以明確。海事訴訟特別程序法所設立的海事強制令制度為禁訴令的適用奠定了基礎，但是，在很長一段時間內，禁訴令制度的探索僅僅局限于海事糾紛的司法實踐領域。學界普遍認為，華為公司與康文森公司的糾紛是我國“禁訴令第一案”，自此以后，禁訴令制度便開始在我國知識產權司法實踐中得到探索與適用。
在闡述“華為公司與康文森公司案”的典型意義時，最高人民法院指出：“本案是我國知識產權訴訟首例具有‘禁訴令’性質的行為保全裁定，明確了采取禁止申請執(zhí)行域外法院判決的行為保全措施時應考慮的必要性、損害程度、適應性、公共利益以及國際禮讓因素等，并首次探索日罰金制度，初步構建起中國‘禁訴令’的司法實踐路徑。本案裁定促成當事人最終達成全球一攬子和解協(xié)議，結束了在全球多個國家的平行訴訟，取得了良好的法律效果和社會效果。”
在《最高人民法院知識產權法庭裁判要旨(2020)》中，最高人民法院基于本案裁定，歸納了禁訴令性質的行為保全的考量因素：“對于禁止申請執(zhí)行域外法院裁決的行為保全申請，人民法院應當綜合考慮以下因素作出判斷：被申請人申請執(zhí)行域外法院判決對中國訴訟的審理和執(zhí)行是否會產生實質影響;采取行為保全措施是否確屬必要;不采取行為保全措施對申請人造成的損害是否超過采取行為保全措施對被申請人造成的損害;采取行為保全措施是否損害公共利益;采取行為保全措施是否符合國際禮讓原則;其他應予考慮的因素。”根據學者李宗輝的觀點，這6個因素中的前5個因素形成了具有中國特色的利益衡量標準，分別對應于中國司法程序利益、申請人利益、被申請人利益、公共利益以及國際訴訟秩序利益。
最高人民法院也在《裁判要旨(2020)》中細化了所需考量的因素(如上圖)：“關于被申請人申請執(zhí)行域外法院判決對中國訴訟的審理和執(zhí)行是否會產生實質影響，可以考慮中外訴訟的當事人是否基本相同、審理對象是否存在重疊、被申請人的域外訴訟行為效果是否對中國訴訟造成干擾等。關于采取行為保全措施是否確屬必要，應著重審查不采取行為保全措施是否會使申請人的合法權益受到難以彌補的損害或者造成案件裁決難以執(zhí)行等損害;該損害既包括有形的物質損害，又包括商業(yè)機會、市場利益等無形損害;既包括經濟利益損害，又包括訴訟利益損害;既包括在華利益損害，又包括域外利益損害。關于國際禮讓原則，可以考慮案件受理時間先后、案件管轄適當與否、對域外法院審理和裁判的影響適度與否等。”
最高人民法院也在《裁判要旨(2020)》中說明了按日計算罰款的必要性：“禁止被申請人為一定行為的行為保全措施具有特殊性，如果被申請人拒不遵守行為保全裁定所確定的不作為義務，違法實施了改變原有狀態(tài)的行為，則其故意違法行為構成對行為保全裁定的持續(xù)性違反和對原有狀態(tài)的持續(xù)性改變，應視為其每日均實施了違法行為，可以視情處以每日罰款并按日累計。”
2020年，最高人民法院公布的典型案例還有一起涉及到禁訴令與反禁訴令制度問題，即OPPO與夏普公司標準必要專利許可糾紛案〔廣東省深圳市中級人民法院(2020)粵03民初689號之一民事裁定書〕。在該案中，雙方在標準必要專利談判過程中，夏普公司在域外針對OPPO公司提起專利侵權訴訟。OPPO公司認為，夏普公司單方面就談判范圍內的專利提起訴訟并要求禁令救濟的行為違反了FRAND義務，遂向廣東省深圳市中級人民法院提起訴訟，請求法院就夏普公司擁有的相關標準必要專利對OPPO公司進行許可的全球費率作出裁判。同時，鑒于夏普公司可能以禁令救濟的方式脅迫其進行談判，OPPO公司提出行為保全申請。
深圳中院裁定，夏普株式會社在本案終審判決作出之前，不得向其他國家、地區(qū)就本案所涉專利對OPPO公司提出新的訴訟或司法禁令，如有違反處每日罰款人民幣100萬元。在深圳中院發(fā)出禁訴令后7小時，德國慕尼黑第一地區(qū)法院向OPPO公司下達了反禁訴令，要求OPPO公司向中國法院申請撤回禁訴令。深圳中院圍繞禁訴令和反禁訴令進行了法庭調查，固定了夏普公司違反行為保全裁定的事實和證據，并向其釋明違反中國法院裁判的嚴重法律后果。最終，夏普公司無條件撤回了本案中的復議申請和向德國法院申請的反禁訴令，同時表示將充分尊重和嚴格遵守中國法院的生效裁決。在論述本案的典型意義時，最高人民法院寫道：“本案頒發(fā)全球‘禁訴令’、成功化解‘反禁訴令’，表明了中國司法機關的鮮明態(tài)度，為企業(yè)公平參與國際市場競爭提供了有力司法保障，對中國從‘國際知識產權規(guī)則跟隨者’轉變?yōu)?lsquo;國際知識產權規(guī)則引導者’具有重要的推動意義”。
對企業(yè)涉標準必要專利的合規(guī)建議
(一)使用自上而下法對標準必要專利使用費率進行確定。本案是我國法院首次使用自上而下法對標準必要專利使用費率進行確定。對于國內企業(yè)來說，可以考慮采取自上而下法測算SEP許可費率。這是因為：權利人提出的專利數量并不代表真實有效的標準必要專利數量。本案中，法院認定，康文森公司提出的包括15件專利的專利包，8件已被宣布全部無效，剩余的7件也只有1件是標準必要專利。也就是說，本案只涉及到對1件標準必要專利的侵權。這個認定對法院確定采用自上而下的費率計算方式和整體案件走向十分重要。在許可談判中，通過自上而下地測算許可費率，可以讓企業(yè)預先對許可費用有判斷，從而在談判中控制許可費用。
(二)在談判過程中注意審查對方標準必要專利的有效性，并要防止自身所提提案致使專利公開。涉及到對標準必要專利進行無效宣告申請的問題，《標準必要專利反壟斷指引》第八條也值得標準實施方關注。該條規(guī)定：“標準實施方表達善意意愿不影響其在談判過程中對專利的必要性、有效性等提出異議的權利”。結合本案，在談判陷入僵局之時，華為公司有權對案涉標準必要專利提起無效宣告請求，而后提起確認不侵權之訴，這不代表著華為公司在談判中沒有遵循善意原則。
除普通專利被無效的原因外，標準必要專利的無效也存在特殊原因。標準必要專利的申請與標準會議的討論緊密相連。在標準會議上，針對特定技術問題，與會會員企業(yè)通常會以提案形式給出多種相似解決方案，而會議最終只會選取其一納入標準。企業(yè)為防止自身所提提案致使專利公開，同時提升專利與標準對標的概率，一般會在提案前就將提案方案及其所有可能的延伸與關聯方案整理成專利并提交申請。若標準采納的技術方案和企業(yè)提案技術方案有差異，但與專利申請中的延伸或關聯方案存在一定關聯，企業(yè)便會主動修改已申請的專利來達成對標。這樣，專利便可能出現修改超范圍的情況。這是標準實施方在申請無效宣告時應當重點關注的。
(三)經過綜合考量后，可以考慮使用禁訴令的維權方式。本案是我國法院在涉外知識產權領域頒發(fā)的第一個禁訴令，為國內企業(yè)在國際糾紛中維護自身合法權益提供了一種新的方式，給陷入跨國平行訴訟的國內企業(yè)以更多的主動權。同時，也應該注意到，禁訴令的頒布需要法院對一系列因素進行審慎的考慮，有時候還有可能面對國外法院的反禁訴令的壓力。在申請禁訴令之前，國內企業(yè)應當對訴訟方案及相關風險做全盤的考慮。
相關法條
《標準必要專利反壟斷指引》
第二章涉及標準必要專利的信息披露、許可承諾和善意談判
反壟斷執(zhí)法機構鼓勵標準必要專利權人及時充分披露標準必要專利信息，作出公平、合理和無歧視的許可承諾，以及與標準實施方共同進行善意的許可談判。上述良好行為有利于提高標準的制定和實施效率，維護公平競爭的市場秩序，促進技術創(chuàng)新與產業(yè)發(fā)展。若未遵循上述良好行為，并不必然導致違反反壟斷法，但可能提高排除、限制競爭的風險。
第六條標準必要專利的信息披露
按照標準制定組織規(guī)定，參與標準制修訂的經營者，在標準制修訂的任何階段需及時充分披露其擁有和知悉的必要專利，同時提供相應證明材料。
沒有參與標準制修訂的經營者可以按照標準制定組織規(guī)定，在標準制修訂的任何階段披露其擁有和知悉的必要專利，同時提供相應證明材料。
在具體個案中，經營者未按照標準制定組織規(guī)定及時充分披露專利信息，或者已明確放棄專利權但向標準實施方主張專利權的情形，是認定其行為在相關市場中是否會對市場競爭產生排除、限制影響的重要考慮因素。
第七條標準必要專利的許可承諾
公平、合理和無歧視原則，是標準必要專利權人與標準實施方進行標準必要專利許可談判需遵循的重要原則，被境內外標準制定組織所公認并廣泛采用，成為知識產權政策的重要內容。
按照標準制定組織規(guī)定，參與標準制修訂的專利權人或者專利申請人需明確作出專利實施許可聲明，同意在公平、合理和無歧視原則基礎上，免費或者收費許可其他經營者在實施該標準時使用其專利。
對于已經基于公平、合理和無歧視原則作出許可承諾的專利，標準必要專利權人轉讓該專利時，需事先告知受讓人該專利實施許可承諾的內容，并保證受讓人同意受該專利實施許可承諾的約束，即標準必要專利許可承諾對受讓人具有同等效力。
在具體個案中，標準必要專利權人或者其受讓人是否違反公平、合理和無歧視承諾，是認定構成以不公平的高價許可，沒有正當理由拒絕許可、搭售、附加其他不合理的交易條件或者實行差別待遇等具體壟斷行為的重要考慮因素。
第八條標準必要專利的善意談判
標準必要專利善意談判是履行公平、合理和無歧視原則的具體表現。標準必要專利權人和標準實施方之間就標準必要專利許可的費率、數量、時限、使用范圍和地域范圍等許可條件開展善意談判，以達成公平、合理和無歧視的許可條件。善意談判包括但不限于下列程序和要求：
(一)標準必要專利權人應對標準實施方提出明確的許可談判要約，通常包括標準必要專利清單、合理數量的標準必要專利與標準的對照表、許可費率的計算方法及依據、合理的反饋期限等具體內容;
(二)標準實施方在合理期限內對獲得許可表達善意意愿，即不存在無正當理由拖延、拒絕許可談判等情形;
(三)標準必要專利權人提出符合其所作出的公平、合理和無歧視承諾的許可條件，主要包括許可費率計算方法及合理性理由、標準必要專利保護期限及轉讓情況等與許可直接相關的必要信息和實際情況;
(四)標準實施方在合理期限內接受許可條件，如不接受，需在合理期限內就許可條件提出符合公平、合理和無歧視原則的方案。
在具體個案中，應對談判的過程和內容進行全面評估。標準必要專利權人和標準實施方均需對其已盡到善意談判義務進行證明。標準實施方表達善意意愿不影響其在談判過程中對專利的必要性、有效性等提出異議的權利。
《禁止濫用知識產權排除、限制競爭行為規(guī)定》
第十九條具有市場支配地位的經營者不得在標準的制定和實施過程中從事下列行為，排除、限制競爭：
(一)在參與標準制定過程中，未按照標準制定組織規(guī)定及時充分披露其權利信息，或者明確放棄其權利，但是在標準涉及該專利后卻向標準實施者主張該專利權”;
(二)在其專利成為標準必要專利后，違反公平、合理、無歧視原則，以不公平的高價許可，沒有正當理由拒絕許可、搭售商品或者附加其他不合理的交易條件、實行差別待遇等;
(三)在標準必要專利許可過程中，違反公平、合理、無歧視原則，未經善意談判，請求法院或者其他相關部門作出禁止使用相關知識產權的判決、裁定或者決定等，迫使被許可方接受不公平的高價或者其他不合理的交易條件;
(四)市場監(jiān)管總局認定的其他濫用市場支配地位的行為。
本規(guī)定所稱標準必要專利，是指實施該項標準所必不可少的專利。
《國務院反壟斷委員會關于知識產權領域的反壟斷指南》
第二十四條涉及知識產權的行為性條件
涉及知識產權的行為性條件根據個案情況確定，限制性條件建議可能涉及以下內容：
(一)知識產權許可;
(二)保持知識產權相關業(yè)務的獨立運營，相關業(yè)務應具備在一定期間內進行有效競爭的條件;
(三)對知識產權許可條件進行約束，包括要求經營者在實施專利許可時遵守公平、合理、無歧視義務，不進行搭售等，經營者通常需通過具體安排確保其遵守該義務;
(四)收取合理的許可使用費，經營者通常應詳細說明許可費率的計算方法、許可費的支付方式、公平的談判條件和機會等。
《中華人民共和國民事訴訟法》(2017修正)
第一百條人民法院對于可能因當事人一方的行為或者其他原因，使判決難以執(zhí)行或者造成當事人其他損害的案件，根據對方當事人的申請，可以裁定對其財產進行保全、責令其作出一定行為或者禁止其作出一定行為;當事人沒有提出申請的，人民法院在必要時也可以裁定采取保全措施。
人民法院采取保全措施，可以責令申請人提供擔保，申請人不提供擔保的，裁定駁回申請。
人民法院接受申請后，對情況緊急的，必須在四十八小時內作出裁定;裁定采取保全措施的，應當立即開始執(zhí)行。
第一百零二條保全限于請求的范圍，或者與本案有關的財物。
第一百一十一條訴訟參與人或者其他人有下列行為之一的，人民法院可以根據情節(jié)輕重予以罰款、拘留;構成犯罪的，依法追究刑事責任：
(六)拒不履行人民法院已經發(fā)生法律效力的判決、裁定的。
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