商標(biāo)是商事主體承載維護商譽的載體，選取個性化的標(biāo)識申請注冊商標(biāo)是商事主體私權(quán)的體現(xiàn)，這種自由表達是市場創(chuàng)新活力的體現(xiàn)，但商標(biāo)作為面向公眾傳播的商業(yè)符號，需要受到公共秩序和社會道德風(fēng)尚的約束。鑒于公序良俗本身的高度抽象化，《商標(biāo)法》第十條第一款第(八)項“有害于社會主義道德風(fēng)尚或者有其他不良影響”應(yīng)運而生，理論上一般稱之為“不良影響”條款。“不良影響”條款是一個兜底性條款，主要適用于沒有在第十條第一款前七項列舉中無法包含的、新出現(xiàn)的復(fù)雜情形。“不良影響”概念的內(nèi)涵和外延仍然是不確定的，最高人民法院《關(guān)于審理商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件若干問題的意見》第三條專門指出，“不良影響”的概念是動態(tài)的，認(rèn)定時還需要考慮政治、經(jīng)濟、文化、宗教、民族等多項復(fù)雜因素。2021年國家知識產(chǎn)權(quán)局發(fā)布的《商標(biāo)審查及審理標(biāo)準(zhǔn)》從不利于社會主義道德風(fēng)尚、濫用國家名稱、損害種族尊嚴(yán)、有害宗教信仰等11個主要方面列舉了不良影響的表現(xiàn)形式，作了禁止性規(guī)定。但從司法實踐中的實際適用來看，面對紛繁復(fù)雜的具體適用情形，尤其是社會輿論的壓力，無論是行政機關(guān)還是司法實踐，都出現(xiàn)了過寬適用“不良影響”條款的問題，在一定程度上造成了“不良影響”條款適用的泛化，沒有真正尊重權(quán)利人個性化表達的權(quán)利。另外，認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)不一、個案結(jié)論差異較大的情形也是比比皆是。
“不良影響”條款是基于公共利益禁止商標(biāo)注冊的條款，一旦商標(biāo)被認(rèn)定屬于該條款規(guī)制的情形，既無法作為商標(biāo)注冊，也無法作為商標(biāo)使用，對商標(biāo)權(quán)人的利益影響較大。因此，行政和司法如何本著實事求是的精神，在充分維護公序良俗的前提下，尊重權(quán)利主體的自由表達，避免該條款的泛化，仍有著漫長的道路要走。
一、“不良影響”條款在《商標(biāo)法》中的定位
“不良影響”條款在商標(biāo)法上的定位，一直有著不同的觀點。有學(xué)者認(rèn)為，“不良影響”條款是《商標(biāo)法》規(guī)制的商標(biāo)授權(quán)絕對禁止事由的兜底條款。【1】有學(xué)者認(rèn)為， “不良影響”條款是《商標(biāo)法》第十條第一款的兜底條款。【2】也有學(xué)者認(rèn)為，“不良影響”條款是《商標(biāo)法》第十條第一款第(八)項的兜底條款，僅規(guī)制與有害于社會主義道德風(fēng)尚類似的其他不良影響。【3】筆者認(rèn)為，對“不良影響”條款定位的解讀，應(yīng)當(dāng)結(jié)合《商標(biāo)法》第十條的規(guī)定，在遵循體系性的原則上進行解讀。第十條第一款的8項規(guī)定是列舉式規(guī)范，即“有害于社會主義道德風(fēng)尚”屬于列舉出來的一項明確規(guī)定，“其他不良影響”作為與“有害于社會主義道德風(fēng)尚”并列的兜底性情形，應(yīng)當(dāng)是與列舉事項相一致的，故此處的“其他不良影響”應(yīng)當(dāng)是指“社會主義道德風(fēng)尚”不能涵蓋但又與其相類似的情形，即該類似情形造成的社會危害程度至少是與“有害于社會主義道德風(fēng)尚”相當(dāng)，可能對我國政治、經(jīng)濟、宗教、民族等社會公共利益和公共秩序產(chǎn)生消極、負(fù)面影響的情形。在實際適用中，過于擴大“不良影響”條款的內(nèi)涵，泛化“不良影響”條款的適用，甚至將其作為商標(biāo)注冊絕對事由的兜底條款，將給法律適用的穩(wěn)定性和一致性帶來很大的挑戰(zhàn)。
其次，在與其他不當(dāng)注冊條款的差異方面，應(yīng)當(dāng)明確“不良影響”條款規(guī)制的是商標(biāo)標(biāo)識對公序良俗產(chǎn)生的消極、負(fù)面影響。而誠信原則統(tǒng)領(lǐng)的《商標(biāo)法》第四條不以使用為目的惡意注冊以及第四十四條第一款以欺騙手段或者其他不正當(dāng)手段取得注冊的條款規(guī)制的是注冊行為和不正當(dāng)?shù)淖砸鈭D度對商標(biāo)注冊秩序產(chǎn)生的消極、負(fù)面影響。
最后，在與相對禁止注冊條款的差異方面，“不良影響”條款屬于絕對禁止注冊事由，有關(guān)標(biāo)志的注冊僅侵害特定民事權(quán)益，沒有對公共利益或者公序良俗造成損害的，不應(yīng)該適用該條款。在部分涉及在先權(quán)利保護的案件中，只有同時存在損害公共利益或者公序良俗造成不良影響的情況下，才具有適用該“不良影響”條款加以規(guī)制的必要。
二、“不良影響”條款應(yīng)遵循嚴(yán)格適用原則
“不良影響”條款并不具有十分明確具體的內(nèi)涵和外延，對“不良影響”的價值判斷也總是處于一種動態(tài)變化過程。在不同時代背景下對“不良影響”的認(rèn)知會有所不同，還需要綜合考慮不同政治制度、經(jīng)濟制度、文化傳統(tǒng)、宗教等因素的影響。因此，對于標(biāo)識是否有“不良影響”，應(yīng)當(dāng)通過當(dāng)下社會主流價值觀和相關(guān)公眾共通的認(rèn)識來確定，而不是根據(jù)裁判者的主觀標(biāo)準(zhǔn)進行判定。如果過多地以裁判者自身主觀價值標(biāo)準(zhǔn)予以判斷，則很容易使“不良影響”的運用滑向“泛道德化”的傾向，裁判尺度自然無法保持一致，社會公眾的合理預(yù)期亦無法實現(xiàn)。觀察過往的司法裁判，我們可以看到“不良影響”條款在實踐中的適用標(biāo)準(zhǔn)。
（一）“不良影響”應(yīng)以標(biāo)識為客體并以標(biāo)識含義為主進行判斷
基于《商標(biāo)法》、司法解釋、《商標(biāo)審查及審理標(biāo)準(zhǔn)》的規(guī)定，判定“不良影響”應(yīng)考察商標(biāo)標(biāo)志本身的含義是否會讓公眾產(chǎn)生消極、負(fù)面的感受。
第一，對商標(biāo)標(biāo)識是否具有“不良影響”的解讀，應(yīng)當(dāng)結(jié)合案件事實，嚴(yán)格立足于標(biāo)識本身最具普適性的含義進行考察，而不宜盲目擴大。例如，在“黑車姬”商標(biāo)案件【4】中，二審法院指出，訴爭商標(biāo)雖然包含“黑車”二字，但其第一含義系“黑色的車”，而非原審判決提到的“沒有在交通運輸管理部門辦理任何相關(guān)手續(xù)、沒有領(lǐng)取營運牌證而以有償服務(wù)實施非法運營的車輛”。同時，訴爭商標(biāo)整體是“黑車姬”，更不會使相關(guān)公眾將其與實施非法運營的車輛聯(lián)系起來。不足以對社會公共利益和公共秩序產(chǎn)生消極、負(fù)面影響。
第二，如果同一詞匯存在多種含義且其中涉及帶有不良影響的含義時，若負(fù)面內(nèi)涵解釋并不足以使公眾與詞匯形成密切聯(lián)系時，不宜認(rèn)定構(gòu)成“不良影響”。例如，在“熟女”商標(biāo)案件【5】中，一審法院認(rèn)為“熟女”有性成熟、風(fēng)情萬種的女人等含義，文字格調(diào)不高，含有貶義，用在指定服務(wù)上有違公序良俗，易產(chǎn)生不良影響。二審法院指出，關(guān)于對涉案商標(biāo)標(biāo)志或者其構(gòu)成要素含義的理解，應(yīng)當(dāng)以我國公眾一般認(rèn)知為基準(zhǔn)，即以辭典、工具書等公開出版物或者其他能夠為公眾廣泛接觸的信息載體等所確定的內(nèi)容為準(zhǔn)，避免根據(jù)場合、語境等外部性因素，或者通過演繹、聯(lián)想等方式，將非一般含義負(fù)載于涉案商標(biāo)標(biāo)志或者其構(gòu)成要素之上，進而不當(dāng)限縮了屬于商業(yè)經(jīng)營中自由表達的創(chuàng)造空間，并且亦不利于對我國社會主義道德文化的積極、正向指引。同時，若對于商標(biāo)標(biāo)志或者其構(gòu)成要素本身的含義并非基于生活常識而形成的普遍性認(rèn)知時，應(yīng)當(dāng)由主張含有“不良影響”含義的當(dāng)事人予以舉證證明或者充分說明。本案中，在案證據(jù)能夠證明我國公眾對“熟女”的含義并未形成普遍認(rèn)知，商標(biāo)評審委員未就“熟女”解釋為“性成熟、風(fēng)情萬種的女人”進行充分舉證和說明，在案證據(jù)不足以證明該標(biāo)識會對社會公共利益和公共秩序會產(chǎn)生消極、負(fù)面影響。
第三，應(yīng)當(dāng)以社會公眾的普遍認(rèn)知為基礎(chǔ)評價標(biāo)識的含義。“不良影響”條款評價的是對公共利益的損害，而公共利益應(yīng)是社會全體成員都具有的普遍的利益。因此，判斷有關(guān)商業(yè)標(biāo)識是否具有不良影響的主體，不應(yīng)局限于訴爭商標(biāo)指定使用的商品或服務(wù)的“相關(guān)公眾”，而應(yīng)當(dāng)以社會公眾的日常生活經(jīng)驗為基礎(chǔ)對在案事實、證據(jù)予以全面考察。正如“安佛特”案件【6】中法院的觀點，按照我國公眾對漢字的慣常識度和理解方式，訴爭商標(biāo)文字“安佛特”中的“佛”并不唯一對應(yīng)宗教含義中的“佛”，標(biāo)志整體并無不良影響。
（二）僅侵犯特定民事權(quán)益的不屬于“不良影響”
“不良影響”條款作為公序良俗原則在《商標(biāo)法》中的體現(xiàn)，其保護的是不特定主體的利益。對此，《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件若干問題的意見》第三條也明確規(guī)定，如果有關(guān)標(biāo)志的注冊僅損害特定民事權(quán)益，由于商標(biāo)法已經(jīng)另行規(guī)定了救濟方式和相應(yīng)程序，不宜認(rèn)定其屬于具有其他不良影響的情形。“不良影響”條款是商標(biāo)禁止注冊的絕對事由，屬于該條款規(guī)定情形的標(biāo)志不得作為商標(biāo)使用，亦無法通過使用獲得可注冊性。故該條款適用應(yīng)該保持一定的謙抑性，應(yīng)該嚴(yán)格限制其適用范圍，只有當(dāng)標(biāo)志侵犯了公共利益，才能適用“不良影響”條款規(guī)制。如果標(biāo)識僅侵害特定民事主體的利益，比如以相關(guān)公眾混淆侵犯特定民事權(quán)益，沒有對公共利益造成損害，法院一般認(rèn)定不屬于“不良影響”情形。
比如“微信”商標(biāo)案件【7】中，一審法院認(rèn)為，創(chuàng)博亞太公司申請“微信”商標(biāo)的期待利益與龐大的微信用戶群體已經(jīng)形成的穩(wěn)定認(rèn)知之間存在沖突，改變微信用戶穩(wěn)定認(rèn)知的社會成本較大，故應(yīng)選擇維護不特定多數(shù)公眾的現(xiàn)實利益，以避免相關(guān)公眾對微信服務(wù)來源的混淆。最終適用“不良影響”條款維持了不予注冊裁定。二審法院沒有認(rèn)同一審法院適用“不良影響”條款的認(rèn)定，指出如果有關(guān)標(biāo)志的注冊僅損害特定民事權(quán)益，由于商標(biāo)法已經(jīng)另行規(guī)定了救濟方式和相應(yīng)程序，不宜認(rèn)定其屬于具有其他不良影響的情形。“微信”標(biāo)志本身或者其構(gòu)成要素而言，不能認(rèn)定被異議商標(biāo)具有“其他不良影響”。商標(biāo)注冊申請行為不是《商標(biāo)法》第十條第一款第(八)項的調(diào)整對象，不屬于“其他不良影響”的考慮因素。最終二審法院以“微信”商標(biāo)屬于對服務(wù)功能用途等特點的描述，不具有顯著性為由維持了不予注冊裁定的結(jié)果。該案件經(jīng)最高人民法院再審【8】裁定維持了二審結(jié)果。
又如在“喬丹”系列商標(biāo)案件【9】中，最高人民法院認(rèn)為僅侵犯特定民事權(quán)益導(dǎo)致的相關(guān)公眾混淆不宜適用“不良影響”條款。再審判決書中指出，爭議商標(biāo)是否與再審申請人建立較強對應(yīng)關(guān)系、是否會導(dǎo)致相關(guān)公眾混淆，與《商標(biāo)法》第十條第一款第(八)項不具有直接關(guān)系，即使侵犯了其特定民事權(quán)益，也應(yīng)該援引《商標(biāo)法》其他規(guī)定尋求救濟。
不過，若商標(biāo)既侵犯特定民事利益，又侵犯公共利益時，則會被認(rèn)定為“具有不良影響”。比如“克林頓”商標(biāo)案件【10】中，法院指出，“美國總統(tǒng)克林頓”已經(jīng)為中國公眾所熟知，故中國公眾在看到“克林頓”商標(biāo)時，容易與美國總統(tǒng)克林頓產(chǎn)生聯(lián)系，作為商標(biāo)使用在避孕套等商品上，容易產(chǎn)生不良社會影響。該案件因商標(biāo)涉及政治影響問題，沒有適用在先權(quán)利條款，而是適用“不良影響”條款予以處理。
（三）“不良影響”條款適用的其它考量因素
1.需要結(jié)合商標(biāo)使用的商品服務(wù)進行判斷
對“不良影響”的認(rèn)定，除了考慮詞匯本身的含義外，還需要兼顧商品或服務(wù)的種類等因素，結(jié)合商標(biāo)實際使用的特殊語境綜合辨析。因為有些標(biāo)識本身的含義并不具有消極負(fù)面的含義，但是其使用在特定商品或服務(wù)類別上，容易產(chǎn)生消極負(fù)面的影響。例如，在“Going Down”商標(biāo)案件【11】中，一審法院認(rèn)為該英文單詞為常用詞匯，具有“下降、下沉”之義，本身并無不良含義。但是二審法院結(jié)合商標(biāo)指定使用的第10類“陰道沖洗器;避孕套”等商品認(rèn)為，該商標(biāo)在具體情境下有不文明含義產(chǎn)生不良影響。又比如，“叫個鴨子”系列商標(biāo)案件中，在43類酒吧、住宿等服務(wù)上被最高人民法院【12】認(rèn)定格調(diào)不高適用商標(biāo)法十條第一款第八項予以無效。但是該商標(biāo)在35類上的注冊，一審、二審法院均沒有認(rèn)定構(gòu)成不良影響【13】。正如《商標(biāo)一般違法判斷標(biāo)準(zhǔn)》第十三條所規(guī)定，應(yīng)當(dāng)綜合考慮商標(biāo)構(gòu)成要素、使用的商品服務(wù)、使用行為、使用方式等多方面因素判斷所產(chǎn)生的社會影響，以有效避免單一標(biāo)準(zhǔn)下的“一刀切”導(dǎo)致的誤判。
2.商標(biāo)的知名度和實際使用情況可以作為認(rèn)定的參考因素
法院在審理涉“不良影響”條款案件時，通常不會考慮商標(biāo)經(jīng)使用已經(jīng)形成的市場秩序。這方面的典型案例有“MLGB”商標(biāo)案件【14】、“THE WALKING DEAD”商標(biāo)案件【15】等。“MLGB”商標(biāo)于2010年12月15日申請注冊，至2016年12月24日訴至法院時，核定使用的商品已經(jīng)具有一定規(guī)模的銷售量。但是法院在審理時，并沒有考慮已經(jīng)形成的市場秩序。同樣地，“THE WALKING DEAD”在我國申請領(lǐng)土延伸保護時也遇到了類似的問題，該商標(biāo)對應(yīng)中文名稱為“行尸走肉”的系列漫畫及影視作品的熱播未能改變法院以商標(biāo)對應(yīng)的中文含義為“行走的死人”會對文化產(chǎn)生消極、負(fù)面的影響的認(rèn)定。
但是，近年的部分案件中法院開始認(rèn)可商標(biāo)使用行為中承載的具體含義對是否符合公序良俗的影響。比如，“植物大戰(zhàn)僵尸”案件【16】中，最高人民法院在再審中指出，判斷商標(biāo)標(biāo)志是否具有不良影響，不僅應(yīng)當(dāng)從靜態(tài)標(biāo)志的含義予以考察，還應(yīng)當(dāng)從商標(biāo)志動態(tài)的使用情況考量。在商標(biāo)標(biāo)志經(jīng)過長期或者大量使用實際上已經(jīng)具有一定知名度或者較高知名度的情況下，對商標(biāo)使用狀態(tài)中承載含義或信息的考察，對于判斷商標(biāo)是否存在或可能存在不符合公序良俗的情況具有不可忽略的參考意義。并最終認(rèn)為“植物大戰(zhàn)僵尸”在詞語上屬于中性表達，使用該名稱的游戲已實際使用出版并具有較高知名度，未產(chǎn)生有害于社會善良風(fēng)俗的不良影響。類似地，在“食族人”商標(biāo)案件【17】中，兩審法院均認(rèn)可使用證據(jù)可以作為商標(biāo)是否具有不良影響的參考因素，并最終認(rèn)定該商標(biāo)不存在不良影響的情形。國家知識產(chǎn)權(quán)局在《商標(biāo)一般違法判斷標(biāo)準(zhǔn)》關(guān)于《商標(biāo)法》第十條第一款第(八)項的認(rèn)定中，也提到了將商標(biāo)使用商品和服務(wù)、使用方式、使用行為等使用情況作為認(rèn)定不良影響的參考因素。相關(guān)規(guī)定和實踐有助于避免“不良影響”條款的泛化使用。
3.主觀意圖可以作為認(rèn)定的參考因素但非構(gòu)成要件
在《商標(biāo)法》第十條第一款第(八)項的條文表述中，并未對申請人的主觀條件進行規(guī)定和限制。國家知識產(chǎn)權(quán)局2021年頒布的《商標(biāo)審查審理指南》中明確申請人的主觀意圖可以作為認(rèn)定“不良影響”的參考因素。比如，在“MLGB”商標(biāo)案件中，法院基于商標(biāo)申請人同時申請了如“caonima”之類的商標(biāo)，認(rèn)定申請人具有以媚俗的方式迎合不良文化傾向的意圖，強化了對不良影響的認(rèn)定。類似的，在“叫了個雞”商標(biāo)案件中，法院指出申請人申請“招只雞來”的行為印證其注冊低俗商標(biāo)的主觀意圖。
但是，應(yīng)當(dāng)明確的是，主觀意圖僅僅只是認(rèn)定“不良影響”的參考因素，并非構(gòu)成要件，只要商標(biāo)注冊申請人的標(biāo)志未能引起不良影響，無論是否主觀意圖如何，均不能適用“不良影響”條款。
在商業(yè)活動高度普及的今天，商標(biāo)的價值早已超脫于指明商品或服務(wù)來源的工業(yè)產(chǎn)權(quán)，其與文化的聯(lián)系變得日益緊密，文化功能能日趨凸顯。對有違公序良俗的商標(biāo)予以禁止，維護公共利益固然重要，但兼顧商標(biāo)申請注冊人的個性化表達的自由，讓社會更加多元，同樣是文化發(fā)展的需要，更是民族自信自強的體現(xiàn)。因此，在適用“不良影響”條款時，對商標(biāo)含義的理解也要考慮多重因素綜合研判，對該條的理解適用需要慎重。唯有如此，商標(biāo)的功效和價值才能更大發(fā)揮，塑造健康而有活力的營商環(huán)境。
注：
【1】黃匯：《商標(biāo)法中的公共利益及其保護——以"微信"商標(biāo)案為對象的邏輯分析與法理展開》，載《法學(xué)》2015年第10期，第74-85頁。
【2】李揚：《“公共利益”是否真的下出了“荒謬的蛋”?——評“微信”商標(biāo)案一審判決》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2015年第4期，第29-34頁。
【3】孔祥?。骸墩撋虡?biāo)法的體系性適用—在<商標(biāo)法>第 8 條的基礎(chǔ)上展開》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2015年第6期，第15-16頁。
【4】北京市高級人民法院(2021)京行終8175號判決書
【5】北京市高級人民法院(2018)京行終231號判決書
【6】北京市高級人民法院(2022)京行終3128號判決書
【7】北京市高級人民法院(2015)高行(知)終字第1538號判決書
【8】最高人民法院(2016)最高法行申3313號裁定書
【9】最高人民法院(2016)最高法行再31號判決書
【10】北京市第一中級人民法院(2009)一中行初字第294號判決書
【11】北京市高級人民法院(2019)京行終字第 1512 號判決書
【12】最高人民法院(2018)最高法行再188號判決書
【13】北京市高級人民法院(2017)京行終395號判決書
【14】北京市高級人民法院(2018)京行終137號判決書
【15】北京市高級人民法院(2017)京行終874號判決書
【16】北京市高級人民法院(2018)最高法行再90號判決書
【17】北京市高級人民法院(2020)京行終3627號判決書
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