本文針對(duì)如何判斷涉及算法或計(jì)算機(jī)程序的發(fā)明專利是否屬于保護(hù)客體，提出了一個(gè)判斷規(guī)則，即方案是否同時(shí)滿足：1)有客觀世界連接點(diǎn);2)利用了自然規(guī)律。并對(duì)該規(guī)則進(jìn)行了驗(yàn)證。以期使保護(hù)客體的判斷方法更簡(jiǎn)單、結(jié)論更明確。

涉及算法或計(jì)算機(jī)程序的發(fā)明專利會(huì)遇到一個(gè)難點(diǎn)問題，即是否屬于保護(hù)客體的判斷。為此專利審查指南在第二部分第九章給出了多個(gè)判斷示例。然而，在面對(duì)一些實(shí)際案例時(shí)，這些示例的指引還不足以堅(jiān)定自己的信心。

本文作者希望建立一個(gè)“普世”的判斷規(guī)則，通過該規(guī)則可較為輕松地來判斷是否屬于保護(hù)客體。本文的方法是先探討保護(hù)客體的法律依據(jù)，依靠理性和演繹法推理出這個(gè)規(guī)則，然后通過審查指南給出的典型示例進(jìn)行驗(yàn)證。

一、專利法第二條第二款與第二十五條第一款第（二）項(xiàng)的關(guān)系

保護(hù)客體的法律依據(jù)是專利法第二條第二款以及第二十五條第一款第(二)項(xiàng)(智力活動(dòng)的規(guī)則和方法)。這兩個(gè)條款是什么關(guān)系呢?

第二條第二款是這么表述的：“發(fā)明，是指對(duì)產(chǎn)品、方法或者其改進(jìn)所提出的新的技術(shù)方案”。關(guān)鍵詞是“技術(shù)方案”，只有構(gòu)成技術(shù)方案才是專利保護(hù)的客體。

第二十五條第一款第(二)項(xiàng)的智力活動(dòng)的規(guī)則和方法，“由于其沒有采用技術(shù)手段或者利用自然規(guī)律，也未解決技術(shù)問題和產(chǎn)生技術(shù)效果，因而不構(gòu)成技術(shù)方案。它既不符合專利法第二條第二款的規(guī)定，又屬于專利法第二十五條第一款第(二)項(xiàng)規(guī)定的情形”。

從中可以看清二者的關(guān)系：如果一個(gè)方案屬于智力活動(dòng)的規(guī)則和方法，則肯定不符合專利法第二條第二款。如果一個(gè)方案不屬于智力活動(dòng)的規(guī)則和方法，也有可能不符合專利法第二條第二款。

因此，只需要判斷是否符合專利法第二條第二款即可。而審查指南的審查邏輯是：“如果要求保護(hù)的權(quán)利要求作為一個(gè)整體不屬于專利法第二十五條第一款第(二)項(xiàng)排除獲得專利權(quán)的情形，則需要就其是否屬于專利法第二條第二款所述的技術(shù)方案進(jìn)行審查”?？赡苁且?yàn)?ldquo;智力活動(dòng)的規(guī)則和方法”相對(duì)較容易判斷，而“是否符合專利法第二條第二款”較難判斷，但它是無法繞開的。

二、判斷規(guī)則

接下來，我們?nèi)リP(guān)這個(gè)難點(diǎn)：如何判斷是否符合專利法第二條第二款。

第二條第二款的關(guān)鍵詞是“技術(shù)方案”。審查指南指出“技術(shù)方案是對(duì)要解決的技術(shù)問題所采取的利用了自然規(guī)律的技術(shù)手段的集合。技術(shù)手段通常是由技術(shù)特征來體現(xiàn)的。”從反面來說，“未采用技術(shù)手段解決技術(shù)問題，以獲得符合自然規(guī)律的技術(shù)效果的方案，不屬于專利法第二條第二款規(guī)定的客體。”

可以看出，在判斷是否符合專利法第二條第二款時(shí)，審查指南反復(fù)出現(xiàn)的關(guān)鍵詞是：

(1)構(gòu)成技術(shù)方案(這是核心關(guān)鍵詞，由技術(shù)手段/技術(shù)特征組成)

(2)解決技術(shù)問題

(3)利用自然規(guī)律

(4)產(chǎn)生技術(shù)效果

審查指南中各示例總是從這四個(gè)方面來分析，同時(shí)滿足才會(huì)得出是保護(hù)客體的結(jié)論。但這四個(gè)概念又互相交織，我們嘗試看看是否可以簡(jiǎn)化。

對(duì)于任何一個(gè)完整的專利申請(qǐng)而言，是否一定有一個(gè)“方案”，一定有一定的“效果”，由此也一定能找到對(duì)應(yīng)解決的“問題”呢?我想是的。所以，“技術(shù)方案”“技術(shù)問題”和“技術(shù)效果”的關(guān)鍵只在于“技術(shù)”這個(gè)關(guān)鍵詞。

所以，現(xiàn)在判斷規(guī)則可以簡(jiǎn)化為：

(1)是一項(xiàng)技術(shù);

(2)(為解決問題/達(dá)到發(fā)明目的)利用了自然規(guī)律。

區(qū)別于科學(xué)(有些人會(huì)混淆科學(xué)與技術(shù))，技術(shù)不就是利用自然規(guī)律(很多是利用科學(xué)所發(fā)現(xiàn)的自然規(guī)律)改造或影響客觀世界嗎。

哈哈，判斷規(guī)則就一點(diǎn)：是一項(xiàng)技術(shù)。這與專利法第二條第二款完全一致。但馬上就開心不起來了，因?yàn)橛只氐搅嗽c(diǎn)。什么是技術(shù)，什么不是技術(shù)，不是更令人困惑嗎。

我們需要另辟蹊徑。是什么使得它是“技術(shù)”，而不是其它。

第一，要利用了自然規(guī)律。無論是中國(guó)古代由實(shí)踐誕生的發(fā)明還是西方由科學(xué)革命引發(fā)的技術(shù)革命，都能揭示出這點(diǎn)。

第二，因?yàn)榧夹g(shù)的本質(zhì)是利用、改造或影響客觀世界(審查指南也有“改造客觀世界的技術(shù)方案”的表述)，那它必然會(huì)有一個(gè)和客觀世界的“連接點(diǎn)”，通過這個(gè)連接點(diǎn)技術(shù)從一個(gè)較為抽象的方法能夠應(yīng)用到/作用于客觀世界。這個(gè)“連接點(diǎn)”是客觀世界中的一個(gè)可實(shí)際存在的對(duì)象。

因此，我們所尋求的“普世”的判斷規(guī)則可以總結(jié)為，在權(quán)利要求的方案中：

（1）有客觀世界連接點(diǎn)；

（2）（為解決問題/達(dá)到發(fā)明目的）利用了自然規(guī)律。

兩個(gè)條件同時(shí)滿足，便屬于保護(hù)客體。

三、對(duì)判斷規(guī)則的解釋說明

(一)客觀世界連接點(diǎn)

客觀世界連接點(diǎn)，是在客觀世界中可實(shí)際存在的對(duì)象。包括兩類：

（1）物理實(shí)體特征

例如，有形的物理實(shí)體，比如傳感器、計(jì)算機(jī)設(shè)備等;再例如，無形的信號(hào)。

這里需要指出的是，一些數(shù)學(xué)概念，比如“圓形”這是抽象概念。世界中存在圓形的月亮、圓形的車輪，但就“圓形”本身而言，并不存在于世界中。所以這類抽象的數(shù)學(xué)概念并非物理實(shí)體特征。

（2）現(xiàn)實(shí)世界中的數(shù)據(jù)或信息

現(xiàn)實(shí)世界中的數(shù)據(jù)或信息是被檢測(cè)、統(tǒng)計(jì)、識(shí)別的存在于外部世界的數(shù)據(jù)或信息，且在具體應(yīng)用領(lǐng)域具有確切含義。例如，儀器檢測(cè)的物理量、計(jì)算機(jī)處理的圖像數(shù)據(jù)、語言數(shù)據(jù)、消費(fèi)者數(shù)據(jù)、經(jīng)濟(jì)數(shù)據(jù)等等。沒有具體應(yīng)用領(lǐng)域的抽象的數(shù)據(jù)，不是現(xiàn)實(shí)世界中的數(shù)據(jù)。

請(qǐng)注意，這里對(duì)現(xiàn)實(shí)世界中的數(shù)據(jù)做了最寬泛的解釋，不局限于“技術(shù)數(shù)據(jù)”，這是為了簡(jiǎn)化這個(gè)規(guī)則的運(yùn)用。

數(shù)據(jù)或信息通過“檢測(cè)、統(tǒng)計(jì)、識(shí)別”等手段被獲得，其實(shí)是一個(gè)關(guān)鍵，這才能排除抽象的數(shù)據(jù)，成為一個(gè)與客觀世界的“連接點(diǎn)”。

只要在權(quán)利要求的方案中能找到至少一個(gè)客觀世界連接點(diǎn)即可認(rèn)為滿足第一個(gè)條件。

(二)利用了自然規(guī)律

按照《現(xiàn)代漢語詞典》的解釋，自然規(guī)律是指“存在于自然界的客觀事物內(nèi)部的規(guī)律”。

按照學(xué)科的分類來說，物理的、化學(xué)的、生物學(xué)的規(guī)律毫無疑問屬于自然規(guī)律中最基礎(chǔ)的三類。其它具體應(yīng)用領(lǐng)域的學(xué)科，例如醫(yī)學(xué)、材料學(xué)、氣象學(xué)等均是對(duì)這三類規(guī)律的運(yùn)用。

數(shù)學(xué)是研究自然科學(xué)的工具，而數(shù)學(xué)本身普遍被認(rèn)為不屬于自然科學(xué)，其學(xué)科體系內(nèi)的“公理”“定理”也并非“規(guī)律”。除了數(shù)學(xué)中少數(shù)分支，例如幾何學(xué)，是對(duì)自然界的客觀事物抽象后進(jìn)行研究，大部分?jǐn)?shù)學(xué)理論和計(jì)算規(guī)則均是人為創(chuàng)造的，而非像自然規(guī)律一樣被“發(fā)現(xiàn)”的。所以單純的數(shù)學(xué)計(jì)算方法/規(guī)則并不算利用自然規(guī)律。

經(jīng)濟(jì)學(xué)等社會(huì)科學(xué)研究的并非自然界的客觀事物。且盡管經(jīng)濟(jì)學(xué)的規(guī)律有其客觀性，但因?yàn)榻?jīng)濟(jì)運(yùn)行的影響因素太過復(fù)雜，缺乏自然規(guī)律的確定性。所以其被排除在自然規(guī)律之外。

心理學(xué)跨越了自然科學(xué)和社會(huì)科學(xué)的范疇。對(duì)于心理測(cè)驗(yàn)方法，盡管其依據(jù)心理學(xué)的理論，但如果方法依賴人為設(shè)定的題目，且由于人的“逆反心理”，無法得到像自然科學(xué)那樣的確切結(jié)論，也就不能說是利用了自然規(guī)律。但是，盡管人的心理難以捉摸，其外在行為在統(tǒng)計(jì)學(xué)上具有某種可觀測(cè)性和確定性，這種行為的規(guī)律某種程度上便利用了自然規(guī)律。例如，專利審查指南第二部分第九章“6.2審查示例”中的例6.利用了用戶行為特征與電子券使用傾向度之間的內(nèi)在關(guān)聯(lián)關(guān)系。

計(jì)算機(jī)科學(xué)是一門系統(tǒng)學(xué)科，其中有的分支屬于自然科學(xué)或技術(shù)的范疇(例如計(jì)算機(jī)系統(tǒng)技術(shù)、存儲(chǔ)技術(shù)、圖像處理技術(shù)、計(jì)算機(jī)通信技術(shù)、數(shù)據(jù)庫技術(shù)等)，也有非自然科學(xué)的范疇(例如編程語言、抽象的算法)。

上面只是各學(xué)科概觀，要判斷具體案例是否利用了自然規(guī)律，可依據(jù)自然規(guī)律的特點(diǎn)來判斷。自然規(guī)律具備：

(1)客觀性，其是自然界的客觀事物本身的規(guī)律。人為制定的規(guī)則，比如單純的商業(yè)規(guī)則和方法、語言的語法、某些數(shù)學(xué)計(jì)算規(guī)則、游戲的規(guī)則不具有客觀性。

(2)確定性，只要對(duì)應(yīng)客觀條件具備，該規(guī)律就重復(fù)起作用，得到確定的結(jié)果，結(jié)果不以人的意志為轉(zhuǎn)移，不依賴于人的主觀判斷。這種確定性可以表現(xiàn)為決定論式的，或統(tǒng)計(jì)學(xué)上的確定性，抑或量子力學(xué)規(guī)律。

如果權(quán)利要求的方案(為解決問題)既利用了自然規(guī)律，也利用了非自然規(guī)律或者有人為制定的規(guī)則，也符合第二個(gè)條件。

在“利用了自然規(guī)律”之前加上“為解決問題/達(dá)到發(fā)明目的”的限定是為了區(qū)分這種情形(類似于審查指南第九章“3.涉及計(jì)算機(jī)程序的發(fā)明專利申請(qǐng)的審查示例”例8)：

權(quán)利要求的方案由特征a、b、c…k組成，這些特征可劃分為兩個(gè)集合：

(1)特征a、b…e，構(gòu)成一個(gè)完整的人為制定的規(guī)則，例如解決了商業(yè)管理問題(發(fā)明目的);

(2)特征f，g…k，屬于公知的計(jì)算機(jī)技術(shù)(例如存儲(chǔ)、顯示、信息傳輸)，當(dāng)然也“利用”了自然規(guī)律，但這僅是為了實(shí)施上述規(guī)則。

顯然，這個(gè)案例不應(yīng)該被認(rèn)為屬于保護(hù)客體。

四、對(duì)判斷規(guī)則的驗(yàn)證

專利審查指南第二部分第九章給出了多個(gè)示例，下面根據(jù)上述判斷規(guī)則對(duì)各個(gè)示例進(jìn)行驗(yàn)證。之所以僅選取審查指南的示例，是因?yàn)檫@些示例顯然是經(jīng)過充分探討的典型示例，其結(jié)論具有很強(qiáng)的合理性，其它案例則缺乏這些優(yōu)點(diǎn)。

(一)第九章“3.涉及計(jì)算機(jī)程序的發(fā)明專利申請(qǐng)的審查示例”

 (二)第九章“6.2審查示例”

細(xì)心的讀者可能會(huì)發(fā)現(xiàn)上面兩個(gè)表中只要是利用了自然規(guī)律的示例都是保護(hù)客體，只要沒有利用自然規(guī)律的示例都不是保護(hù)客體。那是否可以僅依靠“是否利用了自然規(guī)律”這一點(diǎn)，而不論“是否存在客觀世界連接點(diǎn)”來判斷是否屬于保護(hù)客體呢?

本文作者給出的答案是：不行。原因有兩個(gè)：

其一，有沒有案例雖然利用了自然規(guī)律，但由于沒有客觀世界連接點(diǎn)，因而不屬于保護(hù)客體呢?

我們?cè)O(shè)想牛頓還未將萬有引力定律公之于眾的時(shí)候，他的萬有引力公式顯然利用了自然規(guī)律，但是它卻屬于第二十五條第一款第(二)項(xiàng)的“科學(xué)發(fā)現(xiàn)”，同樣不屬于保護(hù)客體。

但是如果牛頓將權(quán)利要求寫成如下形式呢。

“一種兩物體間引力的計(jì)算方法，其特征在于，包括下述的步驟：

獲取第一物體的質(zhì)量M和第二物體的質(zhì)量m，單位為kg;

獲取第一物體和第二物體之間的距離r，單位為m;

根據(jù)下式計(jì)算第一物體和第二物體之間的引力F，單位為N;

其中G=6.67×10-11N·m²/kg²。”

經(jīng)過這樣的表述，不僅形成一個(gè)可應(yīng)用的方法(不再僅是科學(xué)發(fā)現(xiàn))，而且將抽象的物理量轉(zhuǎn)變?yōu)楸挥^測(cè)/檢測(cè)的客觀存在于外部世界的數(shù)據(jù)，成為客觀世界連接點(diǎn)。

其二，在實(shí)踐中可以先判斷“是否存在客觀世界連接點(diǎn)”，因?yàn)檫@個(gè)標(biāo)準(zhǔn)稍微容易判斷一些。如果得出了“否”的結(jié)論，則不必再判斷“是否利用了自然規(guī)律”?；蛘撸?ldquo;是否存在客觀世界連接點(diǎn)”和“是否利用了自然規(guī)律”都做一下判斷，只要有一個(gè)得出“否”的結(jié)論，就不屬于保護(hù)客體。這就像“雙重認(rèn)證”驗(yàn)證身份，更為保險(xiǎn)。

本文作者最初希望建立一個(gè)“普世”的判斷規(guī)則，雖然有此雄心，但深感該規(guī)則可能并不完善甚至存在缺陷，在面對(duì)具體案例時(shí)，不免依然會(huì)存在爭(zhēng)議。尤其是涉及計(jì)算機(jī)、網(wǎng)絡(luò)等高深技術(shù)時(shí)，不免有些許紕漏，希望大家指正。

最后，感謝黃美成對(duì)本文的審閱和提出的意見。

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