企業(yè)在生產(chǎn)經(jīng)營活動中，可能會遇到生產(chǎn)出來的商品或包裝上所附的標識(下稱“涉嫌侵權(quán)標識”)與他人在先的商標相同或近似，因而面臨商標侵權(quán)的風險。在該種情況下，如何進行風險規(guī)避成為困擾企業(yè)的難題。其中，不少企業(yè)采取遮擋涉嫌侵權(quán)標識的做法，但是，當遮擋不徹底、涉嫌侵權(quán)標識露出時，構(gòu)成侵權(quán)的風險依然很大。
一、遮擋涉嫌侵權(quán)標識后是否仍構(gòu)成商標侵權(quán)的分析
在判斷是否構(gòu)成商標侵權(quán)時，首先需要判斷使用相關(guān)標識的行為是否構(gòu)成商標法意義上的使用。如果構(gòu)成商標法意義上的使用，再結(jié)合涉嫌侵權(quán)標識的實際使用樣態(tài)、商標的近似程度、商品的類似程度、注冊商標的顯著性和知名度、使用者的故意等因素，最終根據(jù)是否可能造成消費者的混淆誤認來認定是否構(gòu)成商標侵權(quán)。
對于遮蓋徹底、相關(guān)公眾無法看到該標識的，因不涉及商標法意義上的使用，也就不構(gòu)成對他人在先商標權(quán)的侵犯。故本文重點討論對涉嫌侵權(quán)標識進行了遮擋，但遮擋不徹底、涉嫌侵權(quán)標識仍露出的情形。
當對涉嫌侵權(quán)標識進行遮擋，但遮擋不徹底、涉嫌標識仍露出時，該標識使用于商品或包裝、容器等時仍然會起到標示產(chǎn)品來源的作用，從而構(gòu)成商標法意義上的使用。因此，如果該標識與他人在先的注冊商標構(gòu)成相同或近似，且該商品也與在先商標的核定使用商品構(gòu)成相同或類似時，則極可能導(dǎo)致相關(guān)公眾的混淆誤認。也就是說，雖然采取了一定措施進行了遮擋，但仍存在相關(guān)公眾可能看到該標識的可能性時，也就不能排除相關(guān)公眾誤以為該商品由注冊商標的權(quán)利人生產(chǎn)或提供，或者以為該商品的提供者與注冊商標權(quán)利人之間存在投資、許可、加盟或者合作等關(guān)系的可能性，從而構(gòu)成對他人在先注冊商標專用權(quán)的侵犯。
二、因遮擋不徹底而認定商標侵權(quán)的司法案例
在(2018)蘇13民初587號案件中，雖然被告采取了在瓶頸部分張貼圓形標貼，覆蓋瓶頸正、背面的涉嫌侵權(quán)標識等一定的遮蔽措施，但法院最終認定被告采取的措施未達到合理程度，其行為仍構(gòu)成對涉案注冊商標專用權(quán)的侵犯。
法院認為：雖然恒慶公司在瓶頸部分使用了彩色瓶貼，但該彩色瓶貼粘貼不牢固，容易與瓶身脫離而暴露瓶貼底部的“恒順”文字。其次，恒慶公司并未對瓶體底部的商標采取措施，該產(chǎn)品的購買者可以直接看到該標識，無法排除有的公眾在購買產(chǎn)品時出于各種原因查看瓶底的可能性，恒慶公司雖然在瓶貼上也使用了其商標和企業(yè)名稱，但圖案、字體均較小，相關(guān)公眾難以據(jù)此對原、被告生產(chǎn)的產(chǎn)品進行區(qū)分。
在 (2018)遼0192民初410號案件中，法院認為：被告經(jīng)營的理發(fā)店與涉案注冊商標核定的服務(wù)類別相同。被告經(jīng)營的理發(fā)店門口右側(cè)的“酷髪COOLCUT”招牌，與原告的第4626670號注冊商標
屬于上述法律規(guī)定的在相同服務(wù)上使用相同商標。雖然被告已經(jīng)將店面招牌的主體部分更改為“藝錦髪”，但其門口右側(cè)的招牌會使被告自己的招牌與原告的注冊商標形成混淆，侵犯了原告的注冊商標專用權(quán)。據(jù)被告所述其將店門口右側(cè)的招牌用紅底白字的海報字遮蓋住，但因沈陽市創(chuàng)城而被城管撕掉的情節(jié)，被告未能及時對店門右側(cè)的牌匾進行拆除，亦是怠于對涉案招牌進行處置，放任該牌匾的放置，仍然構(gòu)成侵犯原告注冊商標專用權(quán)的行為。
從上述判決來看，法院雖然沒有明確具體什么樣的措施是合理的措施，也沒有說明遮擋到何種程度才叫徹底，但只要貼紙等遮擋物存在被取下的可能，從而存在涉嫌侵權(quán)標識被暴露的可能性時，仍然可能因遮擋不徹底而被認定為侵權(quán)。對于此種情況，最直接的應(yīng)對措施就是完全去除涉嫌侵權(quán)標識，具體而言，即并非單純地以貼紙等遮擋物進行覆蓋，而是通過例如再加工或磨削等方式徹底改變或去除涉嫌侵權(quán)標識的樣態(tài)，從而降低侵權(quán)風險。
(原標題：遮擋涉嫌侵權(quán)標識仍可能構(gòu)成商標侵權(quán))
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