近日，國家知識產(chǎn)權(quán)局公開了對十三屆全國人大五次會議潘雪平代表提出的《關(guān)于規(guī)范鋰電池行業(yè)市場秩序避免濫用問題專利的惡意競爭行為的建議》（第8842號建議）的答復(fù)，其中提到：為進一步提升實用新型授權(quán)質(zhì)量，我局積極推進實用新型制度改革，在《專利法實施細則》修改草案中，將明顯不具備創(chuàng)造性納入實用新型初步審查范圍，并配套修改《專利審查指南》，進一步細化完善相關(guān)審查標準。實用新型制度的這一根本性變化引起了眾多業(yè)內(nèi)人士的關(guān)注和熱議。
第8842號建議主要提到：
建議完善科學(xué)規(guī)范的確權(quán)審查標準，客觀評價以公式參數(shù)限定的專利以及未經(jīng)實質(zhì)審查的實用新型專利，從根源上杜絕“問題專利”產(chǎn)生；建議司法行政機關(guān)綜合施策，減少 “問題專利”行權(quán)為名的惡意競爭行為。筆者從事專利工作多年，對實用新型制度的改革有一些淺見，歡迎批評指正。
01、完善審查標準是否能夠杜絕“問題專利”的產(chǎn)生？
第8842號建議中指出 “問題專利”包括編造參數(shù)等產(chǎn)生的非正常專利和帶有三性缺陷的實用新型專利。那么，依靠完善確權(quán)審查標準，是否能夠從根源上杜絕問題專利的產(chǎn)生呢?
筆者認為，確權(quán)審查標準需要完善，但再完善的審查標準也無法從根源上杜絕“問題專利”的產(chǎn)生。回溯歷史，2010年之前，實用新型專利基本只進行形式審查，也沒有出現(xiàn)如此大量的“問題專利”。但隨著審查標準趨嚴，申請量不降反升，從2010年的40萬件增長到2020年的290萬件，10年間翻了7倍多。很顯然，審查標準的趨嚴，并不能解決實用新型專利數(shù)量暴增的問題。
確權(quán)審查只是專利制度的一個環(huán)節(jié)。由于審查工作的客觀限制，比如授權(quán)階段僅是書面審查難以發(fā)現(xiàn)使用公開的證據(jù)、審查資源不能無限制地投入等，審查機構(gòu)不可能非常有效地攔截住問題專利。雖然目前的確存在著“通過數(shù)據(jù)杜撰和利用若干參數(shù)編造復(fù)雜公式的撰寫方式申請專利”，但審查機構(gòu)是否能有“火眼金睛”將這類有問題的專利申請與正常利用參數(shù)或公式限定的專利申請區(qū)分開來?因為看起來幾乎無差別，如果采取過于嚴苛的審查標準，很可能會導(dǎo)致那些本屬合理的專利申請也會被誤駁回。
實際上，第8842號建議提到的“問題專利”的產(chǎn)生有其客觀的需求存在，只要需求存在，就難以從根源上杜絕。業(yè)內(nèi)人士都心知肚明，我們國家的創(chuàng)新水平與專利申請量嚴重不匹配。那么為何會有這么多的申請?如果要從根源上杜絕，則要從問題專利產(chǎn)生背后的驅(qū)動力來解決，光靠審查機構(gòu)的審查標準調(diào)整是不現(xiàn)實的。
02、實用新型審查明顯創(chuàng)造性是否會帶來授權(quán)質(zhì)量的顯著提升？
一方面，隨著國內(nèi)創(chuàng)新水平的顯著提升，專利授權(quán)標準也需要相應(yīng)地提高，與之相適應(yīng)。目前實用新型專利的確存在質(zhì)量較差導(dǎo)致公眾認為隨便寫寫就能授權(quán)的誤解，因此有必要進一步嚴格實用新型的授權(quán)條件，審查明顯創(chuàng)造性。同時，在當下公眾對國家知識產(chǎn)權(quán)局授權(quán)的專利證書存在較高信任度的情況下，也有必要為了提升專利的含金量，避免公眾因?qū)＠鹆康投鴮φ麄€專利制度產(chǎn)生懷疑。
另一方面，也希望國家知識產(chǎn)權(quán)局盡快明確明顯創(chuàng)造性的審查標準。因為從申請到審查存在一定的時間滯后性，創(chuàng)新主體需要提前根據(jù)審查標準來確定申請類型。另外，明顯創(chuàng)造性的審查標準應(yīng)盡可能清晰和確定，將審查范圍限制在一個清晰明確的范圍內(nèi)，避免審查標準的不確定性。實際上，創(chuàng)新主體非常關(guān)注明顯創(chuàng)造性與發(fā)明專利實質(zhì)審查的創(chuàng)造性如何清楚地區(qū)分。
很顯然，實用新型的授權(quán)率會快速下降，但申請數(shù)量會不會下降?很可能不會僅僅因為審查了明顯創(chuàng)造性而顯著下降。如前所述，因為需求在那里，就要努力達到。結(jié)果可能是撰寫人員多費心思，申請人也可能需要多付費用，且專利的文本質(zhì)量會提升，同時審查負荷肯定會顯著增加。
就申請量而言，一種可能性是，申請人為了達到授權(quán)量目標，提高申請量，反而導(dǎo)致申請量進一步增加。另一種可能性是，如果實際審查中明顯創(chuàng)造性的審查趨向嚴格，類似于發(fā)明那樣的實質(zhì)審查標準，則申請人會轉(zhuǎn)而申請發(fā)明，從而發(fā)明申請量大幅增加。
03、如何解決實用新型授權(quán)容易無效難的問題？
實用新型因為僅是初步審查，故授權(quán)相對容易。但由于其創(chuàng)造性的標準低于發(fā)明，比如對比文件的技術(shù)領(lǐng)域和對比文件的數(shù)量有明確的限制，故無效難度相對較大。因此，從訴訟角度來說，實用新型更好用，因為絕大多數(shù)無效理由都是創(chuàng)造性，那么被訴侵權(quán)方對于能否成功無效掉實用新型很難有把握。
就這個問題，可以考慮在無效階段及后續(xù)行政訴訟階段，將實用新型專利基于未經(jīng)實質(zhì)審查而權(quán)利不穩(wěn)定的狀態(tài)來評判，從而降低對實用新型專利無效請求人的要求，不要將舉證責任完全分配給請求人，一味地要求請求人證明訴爭專利沒有創(chuàng)新高度。因為實用新型專利在授權(quán)前僅是初步審查，并沒有審查其創(chuàng)造性。即便未來增加了明顯創(chuàng)造性的審查，但也不是完全的實質(zhì)審查，也沒有完成創(chuàng)造性的全面審查。實踐中，決定或判決中不應(yīng)出現(xiàn)如下邏輯：某個區(qū)別特征沒有被現(xiàn)有技術(shù)公開，請求人也沒有證據(jù)證明其是公知常識，因此不能證明其無創(chuàng)造性，所以應(yīng)當具有創(chuàng)造性，故維持。因為這個邏輯實際上是基于已經(jīng)認定其具有創(chuàng)造性的前提，這個邏輯可以適用于經(jīng)過實質(zhì)審查而授權(quán)的發(fā)明專利，但不可適用于未經(jīng)過實質(zhì)審查的實用新型專利。
04、實用新型制度是否還有存在的必要？
在我國，由于實用新型專利不經(jīng)過實質(zhì)審查、保護客體與發(fā)明專利重疊、保護期限較短等制度設(shè)計，很長時間一直有存廢該項制度的爭議。也許未來某個時間點，實用新型制度在我國會被取消，但不應(yīng)該是當下。
一方面，設(shè)立專利制度的本質(zhì)目的是為了鼓勵創(chuàng)新，更具體地說，鼓勵的主要是國內(nèi)的創(chuàng)新。專利法的修訂應(yīng)充分考慮國家利益，基于當前發(fā)展階段來調(diào)整制度。眾所周知，發(fā)明專利對創(chuàng)新高度的要求比實用新型更高，一旦取消實用新型，那么技術(shù)創(chuàng)新僅可通過發(fā)明專利來保護。雖然國內(nèi)的創(chuàng)新主體的創(chuàng)新能力不斷提升，在某些領(lǐng)域甚至已經(jīng)形成競爭優(yōu)勢，但從整體上看，我國的創(chuàng)新能力仍然不夠高，仍然有差距。如果取消實用新型制度，則專利授權(quán)的門檻將會顯著提高，很顯然被攔住的基本上是國內(nèi)創(chuàng)新主體的專利申請。這樣的制度調(diào)整明顯不符合當前的發(fā)展階段。
另一方面，從專利民事訴訟案件看，實用新型也占據(jù)非常重要的地位。首先，涉訴實用新型數(shù)量高于發(fā)明，根據(jù)智慧芽一份公開的分析數(shù)據(jù)報告，2016年10月至2021年10月這5年間的專利侵權(quán)案件中，涉發(fā)明專利4257件，涉實用新型達到9468件。其次，實用新型的判賠金額也可能會很高，比如格力訴奧克斯案，2020年二審判決金額為4000萬元。寧德時代訴塔菲爾案，2021年一審判決金額為約2300萬。大名鼎鼎的自拍桿實用新型專利，給權(quán)利人帶來的許可和訴訟收益達到上億元。這充分說明實用新型制度在我國當前對創(chuàng)新保護仍然具有非常重要的作用。
一項制度的存廢，需要從整體上看，利大于弊，還是弊大于利。目前世界上近70余個國家存在實用新型制度，包括中國、德國、俄羅斯、韓國、日本、法國等。雖然，當前我國實用新型制度在運行中出現(xiàn)了一些問題，但是并沒有到了無法調(diào)整而只能取消的程度。因此，我們的著眼點應(yīng)當還是如何調(diào)整優(yōu)化，應(yīng)當充分論證保護期限、客體范圍、審查程序和實質(zhì)條件等制度要素，以適應(yīng)中小微創(chuàng)新的知識產(chǎn)權(quán)保護要求。
結(jié) 語
隨著整體創(chuàng)新水平的提升，需要逐步提高實用新型專利的授權(quán)標準，比如引入明顯創(chuàng)造性的審查。但是，當前問題專利較多的問題，不是提高授權(quán)標準可以單獨解決的。要從根源上解決這個問題，更關(guān)鍵的應(yīng)是在提高授權(quán)標準之外，“疏”比“堵”更重要也更能解決問題。試想一下，如果實用新型專利數(shù)量不計入各級考核指標和申請量排名，用專利衡量創(chuàng)新能力的方式不簡單地看數(shù)量，那么申請量還會有這么多嗎?創(chuàng)新主體基于市場競爭和保護創(chuàng)新的目的，在法律規(guī)則之下，合理地運用專利制度來保護創(chuàng)新，獲取收益，從而整體上提高整個國家的創(chuàng)新能力，促進科學(xué)進步和經(jīng)濟社會發(fā)展，這才是專利制度存在的意義。
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