原標題：創(chuàng)造性雜談（一）│本領域技術人員到底是什么人？
本領域技術人員來自哪個領域是清楚的，但是對于本領域技術人員知曉的知識范疇以及具備何種程度的創(chuàng)造能力的界定，其實不是一個事實問題，而是一個法律問題，隱含著判斷主體對專利授權標準的立場，本質是一個基于專利法基本原則進行的利益平衡和價值選擇，這種立場還會受到政策導向的影響。
在我國專利法中，“本領域技術人員”是一個重要的基礎概念，實際上“他”是專利創(chuàng)造性判斷的一個主體標準，涉及到專利審查和審判實務等多個程序，然而，對于“他”到底是誰，我們都感覺既熟悉又陌生。雖然專利審查指南中，對于“他”有看似準確的定義，但是對于定義中的很多表述在實踐中仍然容易讓人產(chǎn)生誤解。
首先是“本領域”到底是指本申請的領域還是對比文件1的領域，對于這一問題必須明晰，如果領域都找錯了，那這個技術人員必然選擇的不對，創(chuàng)造性評判主體都錯了，創(chuàng)造性結論可能謬以千里。一般而言，我們期待的對比文件1和本申請都是同一領域的，但是審查實踐中，很多對比文件1是相近領域或者是較遠的領域，尤其是一些轉用發(fā)明，對比文件1的領域相差很遠，如果找到的判斷標準是對比文件1的本領域技術人員，那么他有何動機去將對比文件1改變?yōu)槠渌I域，因為這種改變往往會讓對比文件1的本身技術方案有缺失，所以本領域指的應當是本申請的技術領域，只有這樣，這個技術人員才會去相近領域或者較遠的領域尋找技術靈感，從而為我所用，這樣的改進才是有動機的。筆者曾經(jīng)看過一個代理人答復審查意見時爭辯到，“本申請是月餅盒領域，對比文件1是包裝盒，包裝盒的應用范圍極其廣泛，本領域技術人員不會想到將其用來裝月餅”，可知在這個代理人的認知里，本領域是對比文件1的領域，如果是這樣，確實如此，對比文件1中完全沒有提到包裝盒用于裝月餅(雖然它可以裝)，但是如果是一個月餅盒領域的技術人員，當他看到對比文件1時，是可以想到將其用來裝月餅的，這一邏輯才是創(chuàng)造性評述時的合理邏輯。
此外是定義中認為本領域技術人員應知曉其所屬技術領域的普通技術知識，并且能獲取其他技術領域的普通技術知識，但是未對“普通技術知識”進行定義，在浩如煙海的本領域書本里，哪些知識才是普通技術知識?隨著科技發(fā)展迅速，普及知識的方式的多樣化，對于不理解的知識，我們只需要在互聯(lián)網(wǎng)上簡單搜索就能獲得答案，即使是一些深奧的內(nèi)容，也有很通俗易懂的解答，那么這些技術知識是否普通就值得商榷。并且在審查實踐中，通常是完成和對比文件的比對之后，再找出區(qū)別技術特征，然后去判斷其是否屬于普通技術知識，如果孤立地去看某一技術知識，不可能搜索不到相關內(nèi)容，但是如果整體去看待對比文件，本領域技術人員是否有動機去搜索并應用這一普通技術知識，這一點值得商榷，筆者認為對于普通技術知識的認定不應該過于寬泛，如果認為本領域技術人員可以搜尋本領域乃至其他技術領域(實際上就是所有領域)的普通技術知識，遇到技術問題時，會如同電腦一般把所有的技術知識篩選一遍，那么這樣判斷下來，發(fā)明想具備創(chuàng)造性是很難的，因為電腦可以輕松從知識庫中尋找答案，但發(fā)明人卻要考慮種種成本、大費周章。
最后定義認為本領域技術人員不具備創(chuàng)造性，這一點是最難把握的，本領域技術人員懂的很多，所有的普通技術知識都能被他掌握，儼然本領域的專家，但卻不具備創(chuàng)造性，這樣的人設在現(xiàn)實世界中很難找到對應的人，因為申請人肯定自認為是具備創(chuàng)造性的人，而審查員卻試圖站在一個不具備創(chuàng)造性的角度去評判創(chuàng)造性，在專利審查中我們通常會遇到“本領域技術人員容易想到”的表述，申請人往往不能理解，既然本領域技術人員不具備創(chuàng)造性能力，又如何能夠輕松想到本申請的技術方案。實際上，專利法中本領域技術人員的設定就是為了盡量客觀地評判創(chuàng)造性的，但到了最后，還是陷入了主觀判斷的窠臼。俗話說，一千個人眼中有一千個哈姆雷特，當人們對一個事物或定義進行理解時，會本能地帶入自身的知識和經(jīng)歷，如果讓審查員或代理人主觀去認定創(chuàng)造性能力的標準，勢必會造成大家對這個概念產(chǎn)生分歧，比如有些審查員認為這樣的改進不需要付出創(chuàng)造性勞動，與本領域技術人員沒有創(chuàng)造性能力并不違背，但申請人認為這樣的改進需要付出創(chuàng)造性勞動，各執(zhí)一詞，誰也不能說服誰。
綜上，本領域技術人員來自哪個領域是清楚的，但是對于本領域技術人員知曉的知識范疇以及具備何種程度的創(chuàng)造能力的界定，其實不是一個事實問題，而是一個法律問題，隱含著判斷主體對專利授權標準的立場，本質是一個基于專利法基本原則進行的利益平衡和價值選擇，這種立場還會受到政策導向的影響。在當前打擊非正常申請、提質增效、嚴把授權關的審查背景下，審查員傾向認為專利創(chuàng)造性的標準應當高一點，自然就會將本領域技術人員的知識和技能水平認定得高一點，如果理解了這一點，就可以放下對本領域技術人員到底是誰的執(zhí)念。所以無需否認，對于不同時期，不同的個體，創(chuàng)造性的判斷就是在波動變化的，但根據(jù)均值回歸理論，只要不斷實踐、不斷探究下去，就會不斷趨近于真正的本領域技術人員。
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