這兩天格力指責(zé)奧克斯購(gòu)買東芝壓縮機(jī)專利，反過(guò)來(lái)起訴格力并索賠1.9億元，并稱之為“專利流氓”的事兒再度被炒作。
這是自去年5月，格力董明珠在“兩會(huì)”上提出《嚴(yán)厲打擊“專利流氓” 保障創(chuàng)新企業(yè)正常經(jīng)營(yíng)的建議》的提案后，兩家公司有關(guān)此次訴訟的又一次媒體“過(guò)電”。
俗話說(shuō)，事出反常必有妖。
為何在這個(gè)時(shí)間點(diǎn)，媒體會(huì)再次關(guān)注此事。我回看了一下媒體披露的路徑，基本上最早的報(bào)道是9月4日從“一點(diǎn)資訊”上的名為“小安說(shuō)法”和百度百家號(hào)“環(huán)球科技視角”傳播的，這兩個(gè)看上去像是自媒體的號(hào)，至于誰(shuí)是最早的，目前難以考證。但奇怪的是文章內(nèi)容中有“近日，記者從裁判文書網(wǎng)獲悉，……”的表述，又像是來(lái)源一個(gè)正規(guī)媒體的信源。
媒體披露
就在2天前，9月2日，國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局剛剛發(fā)出格力針對(duì)奧克斯這件從東芝買來(lái)專利所提出無(wú)效請(qǐng)求的第51688號(hào)無(wú)效決定，宣告專利權(quán)部分無(wú)效。從這份長(zhǎng)達(dá)27頁(yè)的決定內(nèi)容來(lái)看，格力只是將權(quán)利要求3和權(quán)利要求10中引用權(quán)利要求3的技術(shù)方案無(wú)效掉，但繼續(xù)維持權(quán)利要求1-2.權(quán)利要求4-9.權(quán)利要求10引用權(quán)利要求1-2的技術(shù)方案，獨(dú)立權(quán)利要求11-13專利權(quán)有效。
無(wú)效決定
從結(jié)果來(lái)看，對(duì)格力并不友好，如果后續(xù)不能繼續(xù)無(wú)效掉這件專利，一旦法院環(huán)節(jié)被認(rèn)定侵權(quán)，有可能會(huì)付出巨額的賠償?；蛟S這就是為何“舊事重提”的原因。
這就像我一直所說(shuō)的，現(xiàn)在的企業(yè)競(jìng)爭(zhēng)不僅僅是市場(chǎng)的競(jìng)爭(zhēng)、知識(shí)產(chǎn)權(quán)的競(jìng)爭(zhēng)、更是公關(guān)的競(jìng)爭(zhēng)和媒體的競(jìng)爭(zhēng)，企業(yè)知識(shí)產(chǎn)權(quán)部如果只懂IP不懂PR的話，將來(lái)會(huì)越來(lái)越在真正“刺刀見(jiàn)紅”時(shí)處于被動(dòng)。
但就這起事件本身和所引發(fā)的對(duì)“專利流氓”的撻伐，甚至聲稱要嚴(yán)厲打擊的做法，我作為一名知識(shí)產(chǎn)權(quán)從業(yè)者，表示堅(jiān)決反對(duì)，建議不僅不該打擊，還要?jiǎng)?chuàng)造環(huán)境，讓適者生存。談三點(diǎn)看法：
1. 格力的無(wú)效工作比較扎實(shí)，奈何東芝這件專利寫的是真好
先來(lái)看一下奧克斯買來(lái)的東芝這件專利中最關(guān)鍵的技術(shù)特征，就知道想要無(wú)效這樣一件專利的難度有多大了。
“1. 一種壓縮機(jī)，包括：
……，其特征在于，在所述電動(dòng)機(jī)單元內(nèi)形成有用于供自壓縮機(jī)構(gòu)單元排除的氣體通過(guò)的通道，并且構(gòu)成在定子鐵芯的諸槽與電動(dòng)機(jī)單元的定子中的線圈之間的槽隙部分的總面積與所述氣體通道的整個(gè)面積之比被設(shè)定為0.3或更大。”
“2. 一種壓縮機(jī)，包括：
……，其特征在于，構(gòu)成在定子鐵芯的諸槽與所述電動(dòng)機(jī)單元的定子中的線圈之間的，與一槽相關(guān)的每個(gè)槽隙部分的面積被設(shè)定為大于形成在所述壓縮機(jī)構(gòu)單元內(nèi)，且將高壓氣體排放和通過(guò)到所述密封殼體中的一排放口的面積的0.25倍以上。”
“3. 一種壓縮機(jī)，包括：
……，其特征在于，……，并且所述氣體通道的總面積A是包括構(gòu)成在定子鐵芯的諸槽與所述電動(dòng)機(jī)單元的定子中的線圈之間的槽隙部分的總面積在內(nèi)的內(nèi)部面積A1與包括位于定子的外周與密封殼體的內(nèi)周之間的通道面積和當(dāng)在定子的外周附近形成有孔部時(shí)，該孔部的面積在內(nèi)的面積A2之和，并且A1大于A2.”
東芝這件專利將創(chuàng)新點(diǎn)巧妙的用面積參數(shù)來(lái)限定，就使得覆蓋面積非常之大，看上去平淡無(wú)奇，但是在無(wú)效和維權(quán)時(shí)卻非常好用，確實(shí)算是一件好專利，也是西方企業(yè)在基礎(chǔ)專利方面普遍喜歡的操作手法。
我估計(jì)在此之前的壓縮機(jī)專利，很少會(huì)有專利會(huì)采用這種公開(kāi)方式，所以從專利上去尋找對(duì)比文獻(xiàn)的方式可能會(huì)有局限，至于非專利文獻(xiàn)上是否能有，就需要更全面的檢索。
格力在無(wú)效時(shí)可能也意識(shí)到這一問(wèn)題，所以在無(wú)效時(shí)，更側(cè)重于“使用證據(jù)”的搜尋。專利證據(jù)只有4件，其余都是使用證據(jù)，沒(méi)有非專利文獻(xiàn)證據(jù)。
格力無(wú)效提供的證據(jù)材料
這些使用證據(jù)的收集應(yīng)該花費(fèi)格力及代理律所不少功夫，從南京、珠海、北京、石家莊多地搜尋20年前的空調(diào)壓縮機(jī)，拆機(jī)進(jìn)行取證、存證。
但復(fù)審合議組基于合理的原因，并沒(méi)有采納這些使用證據(jù)，我也贊同合議組的不予采納理由。
于是在僅僅針對(duì)專利證據(jù)1-4的情況下，這次無(wú)效并未撼動(dòng)?xùn)|芝這件專利的基礎(chǔ)，大部分權(quán)利還繼續(xù)維持有效。
2. 合法買入專利，并進(jìn)行合法起訴，法律到底哪里“有空子可鉆”？
在去年媒體有關(guān)格力董明珠在“兩會(huì)”的提案中，對(duì)于奧克斯購(gòu)買即將過(guò)期的東芝專利，并起訴格力要求巨額索賠的行為，認(rèn)為這是鉆了法律的空子。
媒體報(bào)道了她提案的部分要點(diǎn)：
在《嚴(yán)厲打擊“專利流氓” 保障創(chuàng)新企業(yè)正常經(jīng)營(yíng)的建議》中，董明珠指出“專利流氓”分為兩種：一種是已被廣泛探討的“非專利實(shí)施主體(NPE)”，其不從事專利產(chǎn)品的研究、生產(chǎn)，到處購(gòu)買專利發(fā)起訴訟，唯一目的是達(dá)成專利授權(quán)許可協(xié)議，獲得巨額賠償。另一種“專利流氓”，其生產(chǎn)實(shí)際產(chǎn)品，但不重視研發(fā)，頻繁“惡意”侵犯他人專利。
她建議，出臺(tái)制度嚴(yán)厲打擊“專利流氓”;加大惡意專利訴訟的民事侵權(quán)責(zé)任，引入懲罰性賠償，嚴(yán)厲打擊惡意訴訟行為;將惡意訴訟行為納入誠(chéng)信記錄，嚴(yán)格審查專利權(quán)獲取;圍繞國(guó)家重點(diǎn)發(fā)展產(chǎn)業(yè)，設(shè)立知識(shí)產(chǎn)權(quán)基金。
如果上面這個(gè)媒體報(bào)道的提案內(nèi)容屬實(shí)的話，那董明珠應(yīng)該在國(guó)際通行的“專利流氓”認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)上，又創(chuàng)立了一種“專利流氓”的分類：生產(chǎn)實(shí)際產(chǎn)品，但不重視研發(fā)，頻繁“惡意”侵犯他人專利。
所以董明珠的這個(gè)提案，像是完全針對(duì)奧克斯量身定制的。
作為兩會(huì)代表的提案，理應(yīng)具有廣泛的適用性才對(duì)，但是奧克斯的這種行為顯然還達(dá)不到要為其專門定制一份提案的程度。因?yàn)閷＠I賣是合法的，用買來(lái)專利進(jìn)行索賠的權(quán)利也是雙方交易的一部分，也是受法律保護(hù)的，換句話說(shuō)，奧克斯采用的正是國(guó)際通行的“專利游戲規(guī)則”，到底哪里鉆了法律空子?
而且這種遇到專利訴訟，去尋求購(gòu)入專利用來(lái)反擊，甚至主動(dòng)購(gòu)入專利用來(lái)出擊的，已經(jīng)是國(guó)際通行慣例。
像三安光電起訴華燦光電索賠8000萬(wàn)的兩件專利就是從夏普買來(lái)的。(參見(jiàn)《三安光電與華燦光電專利訴訟》)。
幾年前華為與三星專利大戰(zhàn)時(shí)，其中兩項(xiàng)專利也是從夏普買來(lái)的，訴訟結(jié)束后又賣給了高通。(參見(jiàn)《華為在買誰(shuí)的專利?》)。
大疆創(chuàng)新和道通智能在美國(guó)的專利訴訟，道通智能正是因?yàn)橘I來(lái)的兩件專利幫助其獲得對(duì)大疆創(chuàng)新337調(diào)查的優(yōu)勢(shì)。(參見(jiàn)《六年紛爭(zhēng)，無(wú)人機(jī)第一案，和解》)。
可以說(shuō)，這種案例比比皆是，國(guó)外大企業(yè)之間就更多了。為什么從來(lái)沒(méi)有人質(zhì)疑這些用買來(lái)專利起訴的企業(yè)是“專利流氓”?
所以在這一點(diǎn)上，我是堅(jiān)決反對(duì)格力將“專利流氓”問(wèn)題政治化的。這種認(rèn)定，其實(shí)和美國(guó)反華議員盧比奧在聽(tīng)說(shuō)華為要向Verizon收取10億美元專利費(fèi)時(shí)，揚(yáng)言要將華為的美國(guó)專利全部宣告為無(wú)效，并無(wú)二異。
3. 為什么說(shuō)格力這種提案的對(duì)中國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)環(huán)境的“危害”要遠(yuǎn)大于奧克斯個(gè)案的危害？
格力的思路應(yīng)該和媒體的報(bào)道如出一轍：奧克斯本身并不生產(chǎn)壓縮機(jī)，對(duì)壓縮機(jī)創(chuàng)新沒(méi)有任何貢獻(xiàn)，卻向同行要求巨額賠償，背后動(dòng)機(jī)昭然若揭。
這種情況實(shí)際上在知識(shí)產(chǎn)權(quán)行業(yè)比比皆是，就像所有大學(xué)都只做研發(fā)，不做生產(chǎn)，那大學(xué)所有的專利都不能用來(lái)起訴別人了?只要一起訴，就叫專利流氓?背后動(dòng)機(jī)就是昭然若揭?
所以?shī)W克斯與格力之戰(zhàn)，背后應(yīng)該深思的并不是案件本身，也不是格力指責(zé)奧克斯為專利流氓，更深層次的反映出當(dāng)前中國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的一些思想亟待撥亂反正。
格力事件和幾年前一家公司在上市過(guò)程中被一個(gè)人起訴專利侵權(quán)，最后這個(gè)原告反而被判入獄如出一轍，如果中國(guó)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)都這么搞，無(wú)異于在開(kāi)歷史的倒車。
“專利流氓”本身就是對(duì)NPE和PAE這種并非已生產(chǎn)為主營(yíng)，以專利交易訴訟為盈利企業(yè)的一種誤讀，一些國(guó)家確實(shí)是在糾正所謂的“專利流氓”，但是要嚴(yán)格區(qū)分NPE和PAE的行為，像知識(shí)產(chǎn)權(quán)運(yùn)營(yíng)最發(fā)達(dá)的美國(guó)，NPE和PAE一直是社會(huì)關(guān)注的焦點(diǎn)，但是法律在平衡權(quán)利人和被許可人之間，是否有濫用，有清晰的界定。像奧克斯這種，在美國(guó)太稀松平常了。美國(guó)的真正專利流氓長(zhǎng)啥樣，我在《美國(guó)參議院舉行美國(guó)專利質(zhì)量聽(tīng)證會(huì)》一文中有過(guò)介紹：
“來(lái)自佛蒙特州的參議員Leahy在會(huì)議開(kāi)始就提到了2013年發(fā)生在佛蒙特州的一個(gè)NPE案例，正好這一案例也在隨后來(lái)自佛蒙特州律所的Bridget Asay的證言中進(jìn)一步證實(shí)。說(shuō)的是這家NPE專門以非營(yíng)利組織和小企業(yè)為目標(biāo)，共有75家企業(yè)成為目標(biāo)，根據(jù)這個(gè)NPE律師發(fā)函聲稱，要求每家企業(yè)按照每個(gè)員工1000美元收取許可費(fèi)，這樣即使一家小型企業(yè)，也要繳納超過(guò)1萬(wàn)美元，而且在信函中，這個(gè)NPE只是提出“可能(likely)”會(huì)專利侵權(quán)，并以此進(jìn)行施壓。
Asay的證言中還提到了根據(jù)ITC調(diào)查的另外一家NPE——MPJH，幾乎在同一時(shí)間，在全國(guó)發(fā)出了16000多封律師函，涉及的企業(yè)甚至包括獸醫(yī)、修理草坪等公司。而這些公司如果應(yīng)訴的話就要花費(fèi)不菲的律師費(fèi)，和經(jīng)歷不同層級(jí)法院的層層審理，耗時(shí)又費(fèi)錢，這是一般小公司所承受不起的。而且小公司也很難像同樣被起訴的HP、理光等公司去對(duì)專利進(jìn)行無(wú)效，實(shí)際上在Asay代表企業(yè)對(duì)MPJH一項(xiàng)包含五個(gè)權(quán)利要求的專利進(jìn)行無(wú)效時(shí)，發(fā)現(xiàn)有四個(gè)是可以被無(wú)效掉的。也就是說(shuō)低質(zhì)量專利會(huì)對(duì)小企業(yè)具有更大的危害。最終，佛蒙特州最終通過(guò)了針對(duì)惡意專利主張的立法。”
也就是那種真的是在利用“復(fù)制”、“粘貼”律師函，用低質(zhì)量專利群發(fā)很多企業(yè)，真正在擾亂市場(chǎng)的，才會(huì)被列入到惡意的行為。美國(guó)法院會(huì)在NPE的行為之間尋找平衡點(diǎn)，并非會(huì)將格力眼中的所謂“專利流氓”完全扼殺。
所以我會(huì)堅(jiān)定的認(rèn)為，格力如果想憑借“兩會(huì)”代表的身份，利用政治優(yōu)勢(shì)帶偏中國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)環(huán)境的建設(shè)方向，危害將是更大的。
而且，格力完全有實(shí)力做到這一點(diǎn)。
2019年，格力三件專利許可給丹麥一家企業(yè)，應(yīng)該是再正常不過(guò)的一個(gè)商業(yè)行為，居然需要國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局副局長(zhǎng)和廣東省知識(shí)產(chǎn)權(quán)局的領(lǐng)導(dǎo)坐鎮(zhèn)。反過(guò)來(lái)，華為已經(jīng)從國(guó)外收了十幾億美元的許可費(fèi)，沒(méi)聽(tīng)過(guò)華為請(qǐng)過(guò)哪個(gè)政府領(lǐng)導(dǎo)出席儀式，估計(jì)也沒(méi)儀式。
來(lái)源：經(jīng)濟(jì)網(wǎng)
反過(guò)來(lái)，在今年公布的第二十二屆中國(guó)專利獎(jiǎng)獲獎(jiǎng)名單中，格力一次性獲得19項(xiàng)大獎(jiǎng)，包括金銀各一項(xiàng)，17項(xiàng)優(yōu)秀獎(jiǎng)，累計(jì)金獎(jiǎng)5項(xiàng)，專利獎(jiǎng)65項(xiàng)。我不知道這個(gè)成績(jī)，在中國(guó)還有沒(méi)有第二家企業(yè)可以與其比肩。
來(lái)源：格力官方
所以，格力的這種政商關(guān)系，讓我直接想到的是美國(guó)高通。高通的專利費(fèi)之所以有“高通稅”的稱號(hào)，和其強(qiáng)大的美國(guó)政府關(guān)系密切相關(guān)，這也是中國(guó)企業(yè)敢于和諾基亞斗，和愛(ài)立信斗，卻很少有人敢和高通斗一樣。
如果用“專利流氓”來(lái)形容一個(gè)在專利政策和游戲規(guī)則上毫不顧忌他人，我行我素，唯我獨(dú)尊的，恐怕全球非高通莫屬。因?yàn)榻Y(jié)果擺在那，高通用20年的時(shí)間，全球?qū)＠召M(fèi)超過(guò)800億美元。
難道，格力想要變成高通麼。
結(jié)語(yǔ)：中國(guó)未來(lái)應(yīng)該怎么走？
想談三個(gè)問(wèn)題：
第一，格力與奧克斯案件的啟示。
實(shí)際上，格力維權(quán)的思路本身也沒(méi)有錯(cuò)，對(duì)于一個(gè)原創(chuàng)者，如果應(yīng)對(duì)中國(guó)仿冒成本低的問(wèn)題，一直是困擾企業(yè)創(chuàng)新的難點(diǎn)。這一點(diǎn)，并不是格力一家企業(yè)可以解決的，也不是格力打擊完奧克斯就能讓中國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)環(huán)境實(shí)現(xiàn)脫胎換骨的變化的。
我作為一名消費(fèi)者，家里全部是格力的空調(diào)，很大原因就是看重格力的自主研發(fā)能力，實(shí)際使用中確實(shí)也能感受得到好壞產(chǎn)品的差異。
我想格力的不平衡可能很大一部分與中國(guó)當(dāng)下的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)環(huán)境有關(guān)，即使格力一直在起訴奧克斯，質(zhì)疑其創(chuàng)新性和抄襲，但是從法院去年判賠來(lái)看，也只有4000萬(wàn)元，但這已經(jīng)是中國(guó)家電行業(yè)迄今為止最高的賠償了。
即使格力后來(lái)又追加了1個(gè)億的訴訟，但是和奧克斯2019年全年735億的營(yíng)收相比，簡(jiǎn)直微不足道，如果中國(guó)侵犯他人技術(shù)專利的犯罪成本一直這么低的話，誰(shuí)會(huì)去真創(chuàng)新?所以格力惱怒不無(wú)道理，因?yàn)檎嬲齽?chuàng)新者得不到公眾待遇。如果以后專利賠償額能像反壟斷法那樣提高的企業(yè)營(yíng)收的10%，你看還有幾家企業(yè)敢不重視的。
所以，未來(lái)中國(guó)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)環(huán)境一定要轉(zhuǎn)變成讓真創(chuàng)新者能夠持續(xù)創(chuàng)新。
第二，在知識(shí)產(chǎn)權(quán)上規(guī)范大企業(yè)行為，側(cè)重保護(hù)中小企業(yè)
當(dāng)前中國(guó)正在進(jìn)行的兩個(gè)大事情，從中其實(shí)是可以看到未來(lái)知識(shí)產(chǎn)權(quán)方向的：一是對(duì)大企業(yè)的壟斷行為的規(guī)制，二是大力發(fā)展“專精特新”型企業(yè)，建立北京證券交易所。
其背后的道理很清晰，仔細(xì)解讀，就可以找到未來(lái)知識(shí)產(chǎn)權(quán)工作的重點(diǎn)：中國(guó)已經(jīng)擁有了一批世界級(jí)的企業(yè)，大型企業(yè)的專利儲(chǔ)備越來(lái)越多，對(duì)專利規(guī)則和意識(shí)越來(lái)越強(qiáng)，未來(lái)政府的作用不應(yīng)該是再去輔導(dǎo)和反哺這些大企業(yè)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)了，而要轉(zhuǎn)變?yōu)檫m當(dāng)規(guī)制、甚至限制這些大企業(yè)的過(guò)度知識(shí)產(chǎn)權(quán)行為，防止對(duì)中小企業(yè)的創(chuàng)新造成遏制，而對(duì)中小企業(yè)的扶持一直都是美歐政策制定者關(guān)注的事情。因?yàn)橐粋€(gè)國(guó)家要保持持續(xù)的創(chuàng)新能力，離不開(kāi)中小企業(yè)的作用，為他們賦能，才是政府應(yīng)該做的。
就像我一直在說(shuō)的，美國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的規(guī)則完全是由不同利益集團(tuán)的企業(yè)在推動(dòng)，中國(guó)不久也會(huì)出現(xiàn)類似情況，但是在這一過(guò)程中，政府一定要嚴(yán)防被企業(yè)“綁架”，要從公共服務(wù)的角度平衡創(chuàng)新與發(fā)展、大企業(yè)與小企業(yè)的關(guān)系。
而在這過(guò)程中，不應(yīng)忽視NPE和PAE(也就是總被誤稱為專利流氓)在促進(jìn)國(guó)家創(chuàng)新體系提升、提高專利質(zhì)量、增強(qiáng)專利流轉(zhuǎn)上所發(fā)揮的積極作用。
第三，適度鼓勵(lì)NPE和PAE行為在中國(guó)落地，區(qū)分“真假專利流氓”
無(wú)論是中國(guó)和美國(guó)，對(duì)于專利流氓的擔(dān)憂主要是惡意訴訟和爛訴上，但是大企業(yè)就沒(méi)有爛訴行為麼，顯示不是，像歌爾與敏芯之戰(zhàn)，歌爾的行為顯然已經(jīng)摸到爛訴的邊了。
從美國(guó)應(yīng)對(duì)所謂的專利流氓態(tài)度來(lái)看，雖然對(duì)一些大企業(yè)并不友好，但是基本上有所企業(yè)都能用自己的辦法處理掉相關(guān)事情，企業(yè)也并未因?yàn)橛袑＠髅サ拇嬖诙兊媒?jīng)營(yíng)困難甚至破產(chǎn)，有時(shí)最先破產(chǎn)的往往會(huì)是專利流氓，所以專利流氓的危害性一定要理性看待。
這種模式的存在對(duì)于提高專利質(zhì)量、增強(qiáng)專利交易的作用的非常明顯的?？纯粗袊?guó)現(xiàn)在從上到下都在由政府在搞專利質(zhì)量、專利運(yùn)營(yíng)的事，各種高價(jià)值專利經(jīng)驗(yàn)學(xué)習(xí)、講座和比賽，各種國(guó)家、省級(jí)的運(yùn)營(yíng)平臺(tái)，但是基本沒(méi)有像樣的產(chǎn)出，這就是沒(méi)有用專利這一市場(chǎng)的行為自身規(guī)律辦事的直接結(jié)果。
所以，政府以后不要再浪費(fèi)納稅人的錢去做這些沒(méi)有意義的事情，可以通過(guò)適當(dāng)鼓勵(lì)形成一些NPE的公司，真正用市場(chǎng)手段去攪活專利的訴訟、運(yùn)營(yíng)和真正高價(jià)值的專利市場(chǎng)，才是盤活整個(gè)知識(shí)產(chǎn)權(quán)鏈條最經(jīng)濟(jì)、最有效的辦法。
中國(guó)面臨的問(wèn)題不是專利流氓太多，而是太少的問(wèn)題，甚至連國(guó)外的專利流氓都不敢進(jìn)入中國(guó)，我們是不是要反思一下。
這就是我為什么旗幟鮮明的堅(jiān)決反對(duì)格力提出要嚴(yán)打“專利流氓”的原因。
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