北京字節(jié)跳動科技有限公司
北京字節(jié)跳動科技有限公司，成立于2012年3月，是最早將人工智能應(yīng)用于移動互聯(lián)網(wǎng)場景的科技企業(yè)之一，是中國北京的一家信息科技公司，地址位于北京市海淀區(qū)知春路甲48號 。公司以建設(shè)“全球創(chuàng)作與交流平臺”為愿景 。字節(jié)跳動的全球化布局始于2015年 ，“技術(shù)出海”是字節(jié)跳動全球化發(fā)展的核心戰(zhàn)略 ，其旗下產(chǎn)品有今日頭條，西瓜視頻，抖音，火山小視頻，皮皮蝦，懂車帝，悟空問答等。
7月9日，字節(jié)跳動宣布將從8月1日起取消大小周，8月開始有需求的團(tuán)隊(duì)和個人，可通過系統(tǒng)提交加班申請。這一消息上了微博熱搜，引起網(wǎng)友廣泛討論。字節(jié)跳動再次闖入人們視線。
湖南省永和食品有限公司
湖南省永和食品有限公司創(chuàng)辦于2010年，公司總部位于風(fēng)景秀麗的汩羅江畔，是一家專業(yè)研發(fā)、生產(chǎn)、銷售鴨肉休閑食品為主的民營企業(yè)。公司現(xiàn)有GMP現(xiàn)代化流水線生產(chǎn)基地二處，員工500余人，擁有強(qiáng)大的研發(fā)、銷售團(tuán)隊(duì)。公司始終堅(jiān)持“誠信立足 創(chuàng)新致遠(yuǎn)”的經(jīng)營理念，致力于打造同行業(yè)領(lǐng)導(dǎo)品牌。
湖南省永和食品有限公司主要生產(chǎn)一元裝、二元裝、三元裝、定量裝、散裝稱重休閑食品.
產(chǎn)品主要有：香脖、鴨翅、雞丁、雞腿、鴨腿、素香牛肉、素菜以及辣條等。
一個是科技公司，一個是食品公司。看著兩個毫不相干無所交集的公司竟因小魚仔鬧上法庭， 北京字節(jié)跳動科技有限公司要求永和公司、永和志達(dá)公司賠償經(jīng)濟(jì)損失9646552元，以及合理支出353448元，合計(jì)1000萬元。經(jīng)審理法院判決永和公司向字節(jié)跳動公司賠償經(jīng)濟(jì)損失一百萬元及合理費(fèi)用三十四萬八千八百零二元。
裁判要旨
2013年商標(biāo)法第十三條第三款規(guī)定的“誤導(dǎo)公眾，致使該馳名商標(biāo)注冊人的利益可能受到損害”系指足以使相關(guān)公眾認(rèn)為被訴商標(biāo)與馳名商標(biāo)具有相當(dāng)程度的聯(lián)系，而減弱馳名商標(biāo)的顯著性、貶損馳名商標(biāo)的市場聲譽(yù)，或者不正當(dāng)利用馳名商標(biāo)的市場聲譽(yù)的行為。
2013年商標(biāo)法第五十七條第七項(xiàng)規(guī)定，給他人的注冊商標(biāo)專用權(quán)造成其他損害的行為，屬于侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)。根據(jù)相關(guān)司法解釋規(guī)定，復(fù)制、摹仿、翻譯他人注冊的馳名商標(biāo)或其主要部分在不相同或者不相類似商品上作為商標(biāo)使用，誤導(dǎo)公眾，致使該馳名商標(biāo)注冊人的利益可能受到損害的，屬于該規(guī)定的行為。
當(dāng)某市場主體未經(jīng)馳名商標(biāo)權(quán)利人許可，擅自使用與馳名商標(biāo)相同或近似的標(biāo)志，在此情況下消費(fèi)者無法確認(rèn)該商品或服務(wù)是否為其知悉的企業(yè)提供，或者雖能識別出不同的商品或服務(wù)來源提供者，但因?yàn)轳Y名商標(biāo)標(biāo)志被長期不當(dāng)?shù)乜缟唐坊蚍?wù)類別進(jìn)行使用，致使其與馳名商標(biāo)權(quán)利人穩(wěn)定的對應(yīng)關(guān)系受到破壞，逐漸喪失顯著性，這種淡化馳名商標(biāo)顯著性的行為亦損害了商標(biāo)權(quán)，致使該馳名商標(biāo)注冊人的利益可能受到損害。
具體到本案，永和公司在其生產(chǎn)銷售的經(jīng)過加工的魚肉類食品的包裝上突出使用與魚類圖形相結(jié)合的文字“今日頭條魚”，且在整體視覺上突出了文字“今日頭條”。同時，永和公司在其天貓網(wǎng)店“食為先旗艦店”的產(chǎn)品介紹頁面中突出使用文字“今日頭條無‘魚’倫比”，在產(chǎn)品品名中使用文字“今日頭條小魚仔”。永和公司的前述使用行為均完整包含了涉案商標(biāo)“今日頭條”屬于對涉案商標(biāo)的復(fù)制、摹仿，能夠起到識別商品來源的作用，屬于商標(biāo)性質(zhì)的使用。“今日頭條”并非食品行業(yè)的常用原料描述，也不是小魚仔等熟食食品對其口味、制作工藝等特點(diǎn)的常見表述方式，永和公司在被控侵權(quán)商品上對“今日頭條”字樣的使用不屬于合理描述使用的范疇。
涉案商標(biāo)作為馳名商標(biāo)，在被控侵權(quán)發(fā)生時已為公眾熟知，享有較高的市場知名度和影響力。永和公司的被控侵權(quán)行為不當(dāng)?shù)乩昧松姘干虡?biāo)“今日頭條”的商業(yè)信譽(yù)進(jìn)行非法獲利，并造成涉案商標(biāo)顯著性的淡化，雖然不能計(jì)算永和公司上述非法獲利數(shù)額，但一審法院綜合考慮永和公司的主觀過錯程度、侵權(quán)行為的性質(zhì)、范圍、后果、馳名商標(biāo)的聲譽(yù)等因素，酌情確定永和公司賠償字節(jié)跳動公司的經(jīng)濟(jì)損失額為100萬元并無不當(dāng)。雖然字節(jié)跳動公司和永和公司之間不存在直接市場競爭關(guān)系，被控侵權(quán)產(chǎn)品的生產(chǎn)和銷售一般不會擠壓字節(jié)跳動公司的主營市場。但一審法院判決的賠償數(shù)額并未依據(jù)二者之間的市場排擠，而是主要考慮被控侵權(quán)行為對涉案商標(biāo)的商譽(yù)貶損以及顯著性的削弱等后果。
附判決書
北京市高級人民法院
民 事 判 決 書
(2021)京民終89號
上訴人(一審被告)：湖南省永和食品有限公司，住所地湖南省平江縣安定鎮(zhèn)。
法定代表人：余永松，董事長。
委托訴訟代理人：商家泉，北京高文律師事務(wù)所律師。
委托訴訟代理人：盧秋羽，北京高文(上海)律師事務(wù)所律師。
被上訴人(一審原告)：北京字節(jié)跳動科技有限公司，住所地北京市海淀區(qū)。
法定代表人：張利東，總經(jīng)理。
委托訴訟代理人：龐磊，北京觀永律師事務(wù)所律師。
委托訴訟代理人：王妍，北京觀永律師事務(wù)所律師。
一審被告：北京永和志達(dá)商貿(mào)有限公司。
上訴人湖南省永和食品有限公司(以下簡稱永和公司)與被上訴人北京字節(jié)跳動科技有限公司(以下簡稱字節(jié)跳動公司)、一審被告北京永和志達(dá)商貿(mào)有限公司(以下簡稱永和志達(dá)公司)侵害商標(biāo)權(quán)糾紛一案，不服北京知識產(chǎn)權(quán)法院(2017)京73民初1350號民事判決(以下簡稱一審判決)，向本院提起上訴。本院于2021年1月27日立案后，依法組成合議庭，公開開庭進(jìn)行了審理。上訴人永和公司的委托訴訟代理人商家泉、盧秋羽，被上訴人字節(jié)跳動公司的委托訴訟代理人龐磊、王妍到庭參加了訴訟。一審被告永和志達(dá)公司經(jīng)本院公告?zhèn)髌眰鲉?，未到庭參加訴訟，本院依法缺席審理。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
上訴人永和公司上訴請求：撤銷一審判決，發(fā)回重審或改判駁回被上訴人字節(jié)跳動公司的一審訴訟請求。事實(shí)和理由：(一)本案沒有認(rèn)定馳名商標(biāo)的必要，一審判決認(rèn)定錯誤;(二)在案證據(jù)不能證明字節(jié)跳動公司的第11752793號“今日頭條”商標(biāo)(以下簡稱涉案商標(biāo))在核定使用商品上構(gòu)成馳名商標(biāo);(三)一審法院未闡述永和公司的商品與馳名商標(biāo)核定商品之間具有關(guān)聯(lián)性;(四)永和公司不具有故意攀附涉案商標(biāo)的惡意;(五)永和公司的涉案行為客觀上不會削弱涉案商標(biāo)的顯著性或貶損其市場聲譽(yù)，更不會造成相關(guān)公眾的混淆或所謂的“馳名商標(biāo)”淡化;(六)永和公司的涉案行為并非商標(biāo)性使用;(七)一審法院判決的賠償數(shù)額過高，缺乏事實(shí)及法律依據(jù)。
字節(jié)跳動公司辯稱，永和公司的事實(shí)和理由均不能成立，應(yīng)依法維持一審判決，駁回上訴人的上訴請求。
字節(jié)跳動公司向一審法院起訴請求：一、判令永和公司、永和志達(dá)公司立即停止侵犯字節(jié)跳動公司商標(biāo)權(quán)的行為，包括但不限于立即停止在其生產(chǎn)銷售的商品即包裝上以及任何商業(yè)活動中使用“”“今日頭條”“今日頭條魚”“今日頭條小魚”等與字節(jié)跳動公司“今日頭條”商標(biāo)相同或近似標(biāo)志的行為;二、判令永和公司、永和志達(dá)公司在永和食品官方網(wǎng)站(www.shiweixianshipin.com)，永和公司在其京東、天貓、阿里巴巴、淘寶網(wǎng)絡(luò)店鋪、微信公眾號、《北京晚報(bào)》《湖南日報(bào)》上發(fā)表聲明，消除影響;三、永和公司、永和志達(dá)公司賠償字節(jié)跳動公司經(jīng)濟(jì)損失9646552元，以及合理支出353448元，合計(jì)1000萬元。
一審法院認(rèn)定事實(shí)：
一、關(guān)于字節(jié)跳動公司與涉案商標(biāo)的基本情況
字節(jié)跳動公司成立于2012年3月9日，經(jīng)營范圍包括“計(jì)算機(jī)系統(tǒng)服務(wù);數(shù)據(jù)處理(數(shù)據(jù)處理中的銀行卡中心、PUE值在1.5以上的云計(jì)算數(shù)據(jù)中心除外);基礎(chǔ)軟件服務(wù)、應(yīng)用軟件服務(wù);設(shè)計(jì)、制作、代理、發(fā)布廣告;第二類增值電信業(yè)務(wù)中的信息服務(wù)業(yè)務(wù);從事互聯(lián)網(wǎng)文化活動”等，并取得了《電信與信息服務(wù)業(yè)務(wù)經(jīng)營許可證》《廣播電視節(jié)目制作經(jīng)營許可證》《網(wǎng)絡(luò)文化經(jīng)營許可證》。字節(jié)跳動公司自2015年起陸續(xù)在天津、山東、河南、江蘇、四川、福建設(shè)立子公司。
涉案第11752793號“今日頭條”商標(biāo)由字節(jié)跳動公司于2012年11月16日申請注冊，于2014年4月28日被核準(zhǔn)注冊，核定使用在第9類的“已錄制的計(jì)算機(jī)操作程序、計(jì)算機(jī)軟件(已錄制)、計(jì)算機(jī)程序(可下載軟件)、電腦軟件(錄制好的)”商品上，專用期限至2024年4月27日。
二、關(guān)于“今日頭條”商標(biāo)使用情況及知名度
字節(jié)跳動公司對于“今日頭條”商標(biāo)的主要使用方式為向手機(jī)用戶提供“今日頭條”手機(jī)APP下載與使用，該APP主要功能為提供新聞資訊類信息。字節(jié)跳動公司于2012年8月1日首次將“今日頭條”手機(jī)APP上線提供手機(jī)用戶下載。
字節(jié)跳動公司自2014年至2017年4月期間針對“字節(jié)跳動”商標(biāo)，共投入廣告宣傳費(fèi)42855.15萬元，其中2014年投入1459萬元、2015年投入5496.75萬元、2016年投入34694.53萬元、2017年1月至4月投入1234.87萬元。字節(jié)跳動公司的廣告宣傳在全國范圍內(nèi)投放，主要通過網(wǎng)絡(luò)媒體、報(bào)刊雜志、移動設(shè)備預(yù)裝、戶外廣告、電視臺廣告等形式推廣。為此，字節(jié)跳動公司提供了自2012年9月至2017年3月期間多達(dá)70份宣傳推廣合同、發(fā)票及廣告效果圖，舉辦的研討會、媒體見面會、慶典活動、公益活動等的新聞報(bào)道與現(xiàn)場照片，用以佐證其宣傳推廣的規(guī)模與支出。同時，字節(jié)跳動公司為證明其“今日頭條”手機(jī)APP所具有的市場知名度，亦提供其他企業(yè)在其“今日頭條”手機(jī)APP上投放廣告的44份業(yè)務(wù)合同及發(fā)票。
字節(jié)跳動公司提交的國家圖書館檢索報(bào)告顯示，2013年至2017年期間關(guān)于“今日頭條”在中國報(bào)紙期刊中的相關(guān)報(bào)道文章共計(jì)1010篇。北京市海誠公證處出具的(2016)京海誠內(nèi)民證字第01571號公證書，內(nèi)容為百度網(wǎng)絡(luò)搜索平臺2013年至2016年期間關(guān)于“今日頭條”的相關(guān)文章共計(jì)216篇。北京市長安公證處出具的(2017)京長安內(nèi)經(jīng)證字第23748號公證書，內(nèi)容為2016年至2017年期間多家網(wǎng)絡(luò)媒體平臺關(guān)于“今日頭條”相關(guān)文章共計(jì)63篇。此外，字節(jié)跳動公司提交北京市海誠公證處出具的(2016)京海誠內(nèi)民證字第622號公證書，內(nèi)容為在百度網(wǎng)絡(luò)搜索平臺輸入“今日頭條”的結(jié)果頁面，據(jù)此主張“今日頭條”與字節(jié)跳動公司已形成了穩(wěn)定的對應(yīng)關(guān)系。
北京市長安公證處出具的(2017)京長安內(nèi)經(jīng)證字第26456號公證書顯示，在第三方數(shù)據(jù)分析平臺QuestMobile、TalkingData、獵豹全球智庫發(fā)布的關(guān)于移動互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)狀況的報(bào)告中均有關(guān)于“今日頭條”手機(jī)APP在同類產(chǎn)品中用戶量、活躍度等綜合排名名列前茅的數(shù)據(jù)及結(jié)論。該公證書內(nèi)容亦包括中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)信息中心發(fā)布的《2016年中國互聯(lián)網(wǎng)新聞市場研究報(bào)告》，報(bào)告內(nèi)容包括：“移動端市場格局已初步形成，騰訊新聞和今日頭條優(yōu)勢明顯……而今日頭條則利用算法技術(shù)為用戶提供個性化的新聞資訊推薦，將自身與其他商業(yè)門戶網(wǎng)站的編輯模式相區(qū)隔形成差異化優(yōu)勢并超越多數(shù)門戶網(wǎng)站。”(2017)京長安內(nèi)經(jīng)證字第26457號公證書、(2016)京海誠內(nèi)民證字第621號公證書，內(nèi)容為“今日頭條”手機(jī)APP在AppStore等手機(jī)應(yīng)用平臺上的排名信息。
北京市海淀區(qū)國家稅務(wù)局第一稅務(wù)所與北京市海淀區(qū)地方稅務(wù)局出具的字節(jié)跳動公司2014年至2016年的完稅證明，顯示字節(jié)跳動公司于該期間共繳納稅款逾1億元人民幣。北京中會信誠會計(jì)師事務(wù)所出具的字節(jié)跳動公司2013年至2015年年度財(cái)務(wù)報(bào)表審計(jì)報(bào)告，顯示今日頭條APP于該期間經(jīng)營總收入12億余元人民幣。
字節(jié)跳動公司及“今日頭條”手機(jī)APP獲得的多項(xiàng)榮譽(yù)，包括：2012年度十大熱門應(yīng)用、2013年度最受網(wǎng)民歡迎的應(yīng)用、2013年度熱門應(yīng)用、中國百強(qiáng)號應(yīng)用、2014年度十佳應(yīng)用、2015年度最佳移動新聞客戶端、2016年度最快成長媒體、2016德勤高科技高成長中國50強(qiáng)、北京晨報(bào)—最具影響力APP獎、美通社(PRNewswire)2016年度最具傳播力年度大獎等。
中國互聯(lián)網(wǎng)協(xié)會于2017年7月7日出具證明信，內(nèi)容為截至2015年4月，今日頭條在中國移動新聞資訊APP上人均單日訪問時長和人均單日啟動次數(shù)上均居于首位。北京軟件和信息服務(wù)業(yè)協(xié)會于2017年6月20日出具證明信，內(nèi)容為今日頭條APP具有行業(yè)領(lǐng)先的用戶口碑和市場占有率，在相關(guān)公眾知曉程度、社會影響力等方面已達(dá)到馳名商標(biāo)水平。
此外，字節(jié)跳動公司還提交了在其他商品或服務(wù)類別上注冊的“今日頭條”系列商標(biāo)、關(guān)于“今日頭條”商標(biāo)的行政判決書以及字節(jié)跳動公司為保護(hù)其今日頭條商標(biāo)而向相關(guān)行政主管部門、單位及個人發(fā)出的相關(guān)文件。
三、關(guān)于被控侵權(quán)行為
北京市長安公證處出具的(2017)京長安內(nèi)經(jīng)證字第15017號公證書證明，字節(jié)跳動公司的委托代理人在公證人員的見證下，于2017年5月5日在永和志達(dá)公司位于北京市昌平區(qū)回龍觀鎮(zhèn)南店村東北京城北回龍觀商品交易市場三旗百匯購物中心內(nèi)的“百匯商場”一層E-B-13-1店鋪中購買了包裝標(biāo)有“食為先”、“今日頭條”、“湖南省永和食品有限公司”等字樣以及“”魚形圖案的熟食食品五十盒，并附有永和志達(dá)公司出具的《送貨單》及經(jīng)營場所管理中心開具的發(fā)票。在一審?fù)徶校?jīng)現(xiàn)場核對上述所購貨品實(shí)物，永和公司認(rèn)可該貨品確系由其生產(chǎn)。
根據(jù)公證文書顯示，永和公司在電商平臺天貓、1688開設(shè)由自營網(wǎng)店，在電商平臺天貓、京東商城、1號店、蘇寧易購、1688上存在約四十家銷售被控侵權(quán)產(chǎn)品的第三方網(wǎng)店，且在相關(guān)店鋪與商品描述中使用“今日頭條”“今日頭條小魚”等字樣。
北京市長安公證處出具的(2018)京長安內(nèi)經(jīng)證字第4147號公證書，內(nèi)容為截至2018年1月，永和公司在天貓、京東電商平臺及微信公眾號上的被控侵權(quán)行為仍在持續(xù)。
此外，字節(jié)跳動公司提交公證書顯示，永和公司在其官方網(wǎng)站與京東自營店銷售名稱為“QQ微脖”“鴨里巴巴”的包裝食品，同時永和公司還申請注冊了第19834955號、第20328871號“鴨里巴巴”商標(biāo)。字節(jié)跳動公司據(jù)此主張永和公司對于國內(nèi)的知名互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)應(yīng)屬明知且具有明顯搭便車的主觀惡意。
四、關(guān)于經(jīng)濟(jì)損失和合理支出相關(guān)的事實(shí)
本案中，字節(jié)跳動公司未提供證據(jù)證明其因被侵權(quán)所受到的實(shí)際損失、侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益或“今日頭條”商標(biāo)在食品領(lǐng)域的許可使用費(fèi)。字節(jié)跳動公司請求法院依據(jù)其今日頭條商標(biāo)知名度、永和公司被控侵權(quán)行為程度與規(guī)模以及其主觀惡意酌定賠償數(shù)額。
為證明為本案支出的合理費(fèi)用共人民幣353448元，字節(jié)跳動公司向一審法院提交以下證據(jù)：
1.《委托代理協(xié)議》、律師費(fèi)發(fā)票及回單，用以證明字節(jié)跳動公司為制止永和公司、永和志達(dá)公司侵權(quán)而支付的本案律師費(fèi)為30萬元。
2.本案涉及的公證費(fèi)用發(fā)票，所涉金額共計(jì)23523元。
3.本案涉及購買侵權(quán)產(chǎn)品的發(fā)票及送貨單，所涉金額共計(jì)700元。
4.本案涉及的在國家圖書館進(jìn)行文獻(xiàn)檢索費(fèi)用發(fā)票，所涉金額共計(jì)22579元。
5.本案涉及的證據(jù)材料打印及膠裝費(fèi)用收據(jù)以及交通費(fèi)用收費(fèi)票據(jù)，共計(jì)6646元。
五、關(guān)于永和公司抗辯的相關(guān)事實(shí)
永和公司提交了湖南省工商行政管理局頒發(fā)的《湖南省著名商標(biāo)》證書，據(jù)此辯稱其名下?lián)碛?ldquo;食為先及圖”知名商標(biāo)并使用在其生產(chǎn)的熟食產(chǎn)品之上，相關(guān)公眾不會將被控侵權(quán)產(chǎn)品上的與“今日頭條”相關(guān)字樣識別為商標(biāo)。
永和公司提交了www.toutiao.com域名的備案信息，顯示該域名于2018年3月19日備案。此外，永和公司另提交多篇關(guān)于今日頭條存在違規(guī)行為的負(fù)面新聞報(bào)道。
此外，永和公司在一審?fù)徶斜砻髌湟褜⒈豢厍謾?quán)產(chǎn)品包裝上及網(wǎng)絡(luò)銷售平臺上相關(guān)部分的字樣更改為“今日頭魚”，不再使用“今日頭條”相關(guān)字樣。經(jīng)現(xiàn)場核對，字節(jié)跳動公司對此認(rèn)可永和公司僅在天貓旗艦店上的部分圖片上就所述字樣進(jìn)行改正，但對于其他部分不予認(rèn)可。
一審法院認(rèn)為：
一、涉案商標(biāo)是否構(gòu)成馳名商標(biāo)
綜合現(xiàn)有證據(jù)能夠證明涉案商標(biāo)在其核定使用“計(jì)算機(jī)程序(可下載軟件)”商品上在相關(guān)公眾中已享有的較高的知名度與市場影響力，至遲于2017年5月之前已成為在中國境內(nèi)為相關(guān)公眾廣為知曉的商標(biāo)，構(gòu)成馳名商標(biāo)。
盡管“今日頭條”一詞使用在涉案商標(biāo)據(jù)以馳名的“計(jì)算機(jī)程序(可下載軟件)”商品上，對于“今日頭條”手機(jī)APP主要提供的新聞資訊信息功能具有一定的描述性，但涉案商標(biāo)經(jīng)字節(jié)跳動公司的大量持續(xù)的宣傳與使用已取得了較強(qiáng)的顯著特征，并與字節(jié)跳動公司形成了緊密的對應(yīng)關(guān)系?；ヂ?lián)網(wǎng)自身特點(diǎn)與行業(yè)經(jīng)營業(yè)態(tài)決定了相對于傳統(tǒng)行業(yè)互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品完全可以在較短時間內(nèi)取得較高的市場知名度與影響力，因此僅憑涉案商標(biāo)使用時間較短不足以否定涉案商標(biāo)的馳名程度。
二、關(guān)于被控侵權(quán)行為是否構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)
永和公司在其生產(chǎn)銷售的經(jīng)過加工的魚肉類食品的包裝上突出使用與魚類圖形相結(jié)合的文字“今日頭條魚”，且在整體視覺上突出了文字“今日頭條”。同時，永和公司在其天貓網(wǎng)店“食為先旗艦店”的產(chǎn)品介紹頁面中突出使用文字“今日頭條無‘魚’倫比”，在產(chǎn)品品名中使用文字“今日頭條小魚仔”。永和公司的前述使用行為均完整包含了涉案商標(biāo)“今日頭條”。雖然“今日頭條魚”“今日頭條小魚仔”在文字含義上與“今日頭條”有所區(qū)別，但鑒于涉案商標(biāo)實(shí)際使用的“今日頭條”手機(jī)APP的相關(guān)公眾與被控侵權(quán)產(chǎn)品的相關(guān)公眾均為一般普通公眾，二者高度重合，涉案商標(biāo)經(jīng)使用已在其相關(guān)公眾中具有了較高知名度，相關(guān)公眾在看到“今日頭條魚”“今日頭條小魚仔”時，極易與涉案商標(biāo)“今日頭條”相聯(lián)系。而根據(jù)公證書顯示，永和公司在其官方網(wǎng)站同時宣傳銷售的其他食品外包裝上帶有“QQ微脖”“鴨里巴巴”之類與知名互聯(lián)網(wǎng)公司及產(chǎn)品相近似的文字，與本案被控侵權(quán)行為結(jié)合分析，永和公司是在明知“今日頭條”手機(jī)APP及其知名度的情況下的故意攀附行為。永和公司的被控侵權(quán)行為，一方面使其不正當(dāng)?shù)睦昧笋Y名商標(biāo)“今日頭條”的商業(yè)信譽(yù)來推銷其商品，另一方永和公司此種在原有商標(biāo)文字“今日頭條”的基礎(chǔ)上增添其他詞匯從而產(chǎn)生帶有戲謔性質(zhì)新含義的使用方式，不但削弱了涉案商標(biāo)的顯著性，更貶損了涉案商標(biāo)的市場聲譽(yù)。永和公司的前述使用行為極易使相關(guān)公眾認(rèn)為被控侵權(quán)產(chǎn)品與涉案商標(biāo)或其權(quán)利人具有相當(dāng)程度的聯(lián)系，從而減弱了涉案馳名商標(biāo)的顯著性，且不正當(dāng)利用涉案馳名商標(biāo)的市場聲譽(yù)。因此，永和公司的前述行為侵犯了字節(jié)跳動公司涉案馳名商標(biāo)的專用權(quán)。
至于永和公司在被控侵權(quán)產(chǎn)品上使用“食為先”商標(biāo)行為與本案被控侵權(quán)行為無關(guān)，并不能因此免除或減輕永和公司侵犯字節(jié)跳動公司商標(biāo)專用權(quán)的責(zé)任。同時，在注冊有多枚相關(guān)商標(biāo)的情況下，字節(jié)跳動公司選擇以哪枚商標(biāo)作為其主張商標(biāo)侵權(quán)的權(quán)利基礎(chǔ)是其自由意志與訴訟策略所決定，在不違反法律及行政法規(guī)的情況下，此選擇無可厚非。
三、關(guān)于永和公司與永和志達(dá)公司的民事責(zé)任
(一)關(guān)于停止侵權(quán)
永和公司的生產(chǎn)、銷售被控侵權(quán)產(chǎn)品的行為侵犯了字節(jié)跳動公司所擁有的涉案商標(biāo)專用權(quán)，應(yīng)當(dāng)停止生產(chǎn)、銷售被控侵權(quán)產(chǎn)品，并停止在產(chǎn)品宣傳中的被控侵權(quán)行為。同時，永和志達(dá)公司銷售被控侵權(quán)產(chǎn)品的行為侵犯了涉案商標(biāo)專用權(quán)，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)停止銷售被控侵權(quán)產(chǎn)品的責(zé)任。
(二)關(guān)于賠償責(zé)任主體
雖然永和志達(dá)公司未出庭答辯，且未提交證據(jù)，但永和公司認(rèn)可永和志達(dá)公司銷售的被控侵權(quán)產(chǎn)品系永和公司生產(chǎn)，且字節(jié)跳動公司亦無證據(jù)證明永和志達(dá)公司系明知相關(guān)產(chǎn)品侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)而銷售。因此，永和志達(dá)公司銷售行為符合2013年修正的《中華人民共和國商標(biāo)法》(以下簡稱2013年商標(biāo)法)第六十四條第二款規(guī)定之情形，不承擔(dān)賠償責(zé)任。本案損害賠償責(zé)任應(yīng)由被控侵權(quán)產(chǎn)品的生產(chǎn)、銷售商永和公司承擔(dān)。
(三)關(guān)于賠償數(shù)額
當(dāng)事人雙方均未提出充分證據(jù)證明因涉案侵權(quán)行為受到的實(shí)際損失或獲得的實(shí)際利益，且字節(jié)跳動公司并未自行或授權(quán)他人在涉案商品領(lǐng)域使用涉案商標(biāo)，故本案涉案注冊商標(biāo)許可使用費(fèi)也難以確定。涉案商標(biāo)作為馳名商標(biāo)，在相關(guān)公眾中享有很高的市場知名度，永和公司的侵權(quán)行為會造成涉案商標(biāo)顯著性的淡化，但在確定賠償數(shù)額的時候，不僅要考慮商標(biāo)的知名度，還需要結(jié)合永和公司的使用行為進(jìn)行認(rèn)定。字節(jié)跳動公司和永和公司分屬于不同的行業(yè)，且行業(yè)差異較大，兩者之間不存在市場競爭關(guān)系，侵權(quán)產(chǎn)品的生產(chǎn)和銷售一般不會擠壓字節(jié)跳動公司的主營市場。因此，綜合考慮永和公司的主觀過錯程度、侵權(quán)行為的性質(zhì)、范圍、后果、馳名商標(biāo)的聲譽(yù)等因素，酌情確定永和公司賠償字節(jié)跳動公司的經(jīng)濟(jì)損失額為一百萬元。
(四)關(guān)于合理費(fèi)用
字節(jié)跳動公司在本案中主張的合理支出合計(jì)353448元其中對于律師費(fèi)三十萬元、公證費(fèi)用發(fā)票23523元、購買侵權(quán)產(chǎn)品的發(fā)票700元及國家圖書館文獻(xiàn)檢索費(fèi)22579元系由于本案維權(quán)而發(fā)生直接費(fèi)用，予以確認(rèn)。字節(jié)跳動公司對于證據(jù)材料打印及膠裝費(fèi)用6202元僅提供手寫收據(jù)，且未列有明細(xì)，而對于交通費(fèi)用444元未提供詳細(xì)的交通行程，故對該部分費(fèi)用酌情認(rèn)定2000元。
(五)關(guān)于賠禮道歉、消除影響
鑒于永和公司侵犯字節(jié)跳動公司馳名商標(biāo)專用權(quán)的行為，淡化了馳名涉案商標(biāo)的顯著性，既誤導(dǎo)了相關(guān)公眾消費(fèi)者，又降低了字節(jié)跳動公司馳名商標(biāo)的聲譽(yù)，永和公司應(yīng)承擔(dān)消除影響的法律責(zé)任。以足以消除影響為標(biāo)準(zhǔn)，確定消除影響的方式為：在其官方網(wǎng)站(www.shiweixianshipin.com)、天貓(www.tmall.com)自營店、1688(www.1688.com)自營店及微信公眾號上分別刊登聲明，消除因侵權(quán)行為造成的不良影響。
綜上，一審法院依據(jù)《中華人民共和國民法通則》第一百一十八條，《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》第十五條第一款第一項(xiàng)、第六項(xiàng)、第八項(xiàng)，2013年商標(biāo)法第十三條第三款、第十四條、第五十七條第三項(xiàng)、第七項(xiàng)、第六十三條第三款、第六十四條第二款，《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第一條第二項(xiàng)、第十七條及《最高人民法院關(guān)于審理涉及馳名商標(biāo)保護(hù)的民事糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》第二條第一項(xiàng)、第九條第二款之規(guī)定，判決：一、永和公司自判決生效之日起立即停止在其生產(chǎn)、銷售的魚肉類產(chǎn)品上使用“今日頭條”或與之近似的文字，立即停止產(chǎn)品介紹宣傳中使用“今日頭條”或與之近似的文字;二、永和志達(dá)公司自判決生效之日起立即停止銷售由被告湖南省永和食品有限公司生產(chǎn)的使用了“今日頭條”或與之近似的文字的魚肉類產(chǎn)品;三、永和公司于判決生效之日起三十日內(nèi)在其官方網(wǎng)站(www.shiweixianshipin.com)、天貓(www.tmall.com)自營店、1688(www.1688.com)自營店及微信公眾號上持續(xù)刊登聲明三十日，消除因侵權(quán)行為造成的不良影響(聲明內(nèi)容需經(jīng)法院審核，逾期未刊登聲明，法院將刊登判決相關(guān)內(nèi)容，費(fèi)用由永和公司承擔(dān));四、永和公司于判決生效之日起十五日內(nèi)向字節(jié)跳動公司賠償經(jīng)濟(jì)損失一百萬元及合理費(fèi)用三十四萬八千八百零二元;五、駁回字節(jié)跳動公司的其他訴訟請求。
如果未按判決指定的期間履行給付金錢義務(wù)，永和公司應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。
經(jīng)審查，字節(jié)跳動公司向一審法院提交了以下主要證據(jù)：
1.第11752793號“今日頭條”(第9類)商標(biāo)注冊證，用以證明字節(jié)跳動公司為該商標(biāo)的權(quán)利人并據(jù)該商標(biāo)權(quán)利提起本案訴訟;
2.(2017)京長安內(nèi)經(jīng)證字第15017號公證書、(2017)京長安內(nèi)經(jīng)證字第14975號公證書、(2017)京長安內(nèi)經(jīng)證字第16359號公證書、(2017)京長安內(nèi)經(jīng)證字第26934號公證書、(2018)京長安內(nèi)經(jīng)證字第4147號公證書，用以證明永和公司在商品包裝及宣傳冊上使用“”、在宣傳網(wǎng)頁上使用“今日頭條”、“jinritoutiao”，將“今日頭條小魚仔”標(biāo)注為涉案商品的品名，上述行為侵犯字節(jié)跳動公司第11752793號商標(biāo)權(quán);
3.字節(jié)跳動公司資質(zhì)證明文件、字節(jié)跳動公司及其在全國各地子公司的營業(yè)執(zhí)照;
4.(2017)京長安內(nèi)經(jīng)證字第26458號公證書，用以證明字節(jié)跳動公司對“今日頭條”商標(biāo)的最早使用時間為2012年8月1日并進(jìn)行持續(xù)使用;
5.“今日頭條”商標(biāo)的實(shí)際使用情況及“今日頭條”手機(jī)APP的UI設(shè)計(jì)，用以證明字節(jié)跳動公司在網(wǎng)站以及“今日頭條”多平臺客戶端的UI設(shè)計(jì)中使用了“今日頭條”商標(biāo);
6.字節(jié)跳動公司“今日頭條”商標(biāo)廣告投入專項(xiàng)審計(jì)報(bào)告(京安會審計(jì)[2017]第773號)，2012年至今的部分宣傳推廣合同、發(fā)票及廣告實(shí)際效果圖，“今日頭條”部分業(yè)務(wù)合同、發(fā)票，2016年“今日頭條”部分業(yè)務(wù)合同及發(fā)票，用以證明字節(jié)跳動公司對“今日頭條”商標(biāo)投入大量廣告費(fèi)用進(jìn)行宣傳推廣，已經(jīng)在全國范圍內(nèi)取得高知名度;
7.字節(jié)跳動公司舉辦的研討會、媒體見面會、慶典活動、公益活動等活動的資料，2016-NLC-JSZM-0132號《檢索報(bào)告》、2017-NLC-JSZM-0444號《檢索報(bào)告》、2017-NLC-
JSZM-0444號《檢索報(bào)告》，(2016)京海誠內(nèi)民證字第01571號公證書、(2017)京長安內(nèi)經(jīng)證字第23748號公證書，用以證明2013年至2017年間，字節(jié)跳動公司及其“今日頭條”商標(biāo)以及“今日頭條”手機(jī)APP應(yīng)用被媒體廣泛報(bào)道，具有很高的知名度;
8.(2016)京海誠內(nèi)民證字第00622號公證書，內(nèi)容為在百度搜索引擎上輸入“今日頭條”所得的搜索結(jié)果幾乎全部指向字節(jié)跳動公司或字節(jié)跳動公司的“今日頭條”品牌產(chǎn)品，用以證明“今日頭條”品牌已經(jīng)取得了非常顯著的特征及較高的知名度，且與字節(jié)跳動公司之間形成了極為穩(wěn)定的對應(yīng)關(guān)系;
9.(2017)京長安內(nèi)經(jīng)證字第26456號公證書、(2017)京長安內(nèi)經(jīng)證字第26458號公證書、(2016)京海誠內(nèi)民證字第00621號公證書、(2017)京長安內(nèi)經(jīng)證字第26457號公證書，用以證明“今日頭條”手機(jī)APP在AppStore、第三方數(shù)據(jù)平臺公布的新聞類App排名數(shù)據(jù)中名列前茅;
10.字節(jié)跳動公司完稅證明、2012-2015審計(jì)報(bào)告、2016年審計(jì)報(bào)告，用以證明其納稅額高，經(jīng)營規(guī)模大、具有較高的市場影響力;
11.“今日頭條”手機(jī)APP、字節(jié)跳動公司及法定代表人的獲獎情況，關(guān)于“今日頭條”手機(jī)APP所獲獎項(xiàng)的相關(guān)報(bào)道，中國互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)協(xié)會證明信，北京軟件和信息服務(wù)行業(yè)協(xié)會證明信，字節(jié)跳動公司接受領(lǐng)導(dǎo)會見及視察的情況等，用以證明字節(jié)跳動公司及其“今日頭條”手機(jī)APP獲得多項(xiàng)榮譽(yù)、并在行業(yè)內(nèi)享有盛譽(yù)，占據(jù)很高的市場份額;
12.“今日頭條”系列商標(biāo)的部分行政判決書，商標(biāo)異議申請書與警告函，用以證明字節(jié)跳動公司針對本案涉案商標(biāo)的維權(quán)行為;
13.永和公司惡意搶注“鴨里巴巴”和“”商標(biāo)的相關(guān)信息，(2017)京長安內(nèi)經(jīng)證字第14975號公證書，用以證明永和公司具有搭互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)便車的惡意;
14.(2017)京長安內(nèi)經(jīng)證字第15017號、14975號、16359號、26934號公證書;(2018)京長安內(nèi)經(jīng)證字第4147號公證書，用以證明永和公司的侵權(quán)產(chǎn)品至少有來自全國16個主要省市的超過40家經(jīng)銷商，其侵權(quán)行為影響范圍廣、給字節(jié)跳動公司造成重大損失;
15.字節(jié)跳動公司為本案支出的相關(guān)票據(jù)，包括公證費(fèi)23523元、購買侵權(quán)樣品費(fèi)700元、文獻(xiàn)檢索費(fèi)22579元、打印及膠裝費(fèi)6202元、律師費(fèi)30萬元、交通費(fèi)444元，用以證明字節(jié)跳動公司的合理支出費(fèi)用。
經(jīng)過一審法院當(dāng)庭質(zhì)證，永和公司發(fā)表質(zhì)證意見：一、字節(jié)跳動公司的“今日頭條”商標(biāo)的實(shí)際使用情況及“今日頭條”手機(jī)APP的UI設(shè)計(jì)缺乏原件，真實(shí)性不予認(rèn)可;二、字節(jié)跳動公司在2016年3月11日才獲得電信及服務(wù)經(jīng)營資質(zhì)，此前無照經(jīng)營的收入不應(yīng)作為考慮商標(biāo)馳名的因素;三、字節(jié)跳動公司提交的審計(jì)材料、廣告合同等內(nèi)容不限于“今日頭條”標(biāo)志、且很多合同未寫明何種廣告項(xiàng)目，文章檢索證據(jù)也包含了與字節(jié)跳動公司無關(guān)的搜索結(jié)果，均不足以證明字節(jié)跳動公司“今日頭條”商標(biāo)的知名度;四、字節(jié)跳動公司提交的榮譽(yù)證書、舉辦活動等證據(jù)也未能證明其“今日頭條”商標(biāo)具有馳名商標(biāo)的知名度且影響力擴(kuò)展到肉食品領(lǐng)域。
永和公司向一審法院提交了以下主要證據(jù)：
1.公證書(2018)京長安內(nèi)經(jīng)證字第10905號、公證書(2018)京長安內(nèi)經(jīng)證字第10906號、公證書(2018)京長安內(nèi)經(jīng)證字第10906號，用以證明字節(jié)跳動公司曾被予以行政處罰;
2.央視財(cái)經(jīng)、人民網(wǎng)、新京報(bào)、融中財(cái)經(jīng)、人民日報(bào)等媒體關(guān)于今日頭條的多篇報(bào)道，用以證明字節(jié)跳動公司的“今日頭條”商標(biāo)不具有美譽(yù)度、不應(yīng)被認(rèn)定為馳名商標(biāo);
3.第9367190號商標(biāo)注冊證書、原國家工商行政管理總局商標(biāo)局關(guān)于認(rèn)定“食為先”商標(biāo)為馳名商標(biāo)的批復(fù)(商標(biāo)馳字[2017]128號)、湖南省工商行政管理局網(wǎng)頁(可信時間戳認(rèn)證證書編號TSA-02-2018040627b089)、湖南省著名商標(biāo)證書，用以證明永和公司在肉類食品上在先擁有知名商標(biāo)、涉案產(chǎn)品不會造成公眾的混淆誤認(rèn);
4.字節(jié)跳動公司名下的第15376271號“今日頭條”注冊商標(biāo)，核準(zhǔn)使用的商品類別為第29類(可信時間戳認(rèn)證證書編號，TSA-02-201804105088d)，用以證明字節(jié)跳動公司在第29類已有注冊商標(biāo)，但在本案以第9類商品提起訴訟、刻意追求司法認(rèn)定馳名商標(biāo);
5.品牌整合集創(chuàng)服務(wù)合同、供應(yīng)商包材制作交接單、產(chǎn)品委托代工合同，用以證明永和公司對涉案魚制品的使用起止時間以及使用的合理性;
6.永和公司企業(yè)獲得的榮譽(yù)證書;
7.經(jīng)銷商戰(zhàn)略合作協(xié)議、2017年?duì)I銷方案、營業(yè)利潤匯總表，用以證明永和公司“食為先”品牌銷售情況、銷售成本與利潤計(jì)算方法以及營業(yè)利潤、公證書(2018)湘岳平證字第231號。
字節(jié)跳動公司發(fā)表如下質(zhì)證意見：一、關(guān)于行政處罰的相關(guān)證據(jù)與本案爭議事實(shí)無關(guān);二、媒體報(bào)道未經(jīng)相關(guān)行政部門、司法機(jī)關(guān)查證，真實(shí)性不能認(rèn)可，且亦與本案爭議事實(shí)無具體關(guān)聯(lián);三、永和公司是否擁有注冊商標(biāo)以及該商標(biāo)是否為馳名商標(biāo)，與永和公司在本案涉案行為是否構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)并無關(guān)聯(lián)性;四、永和公司提交的品牌整合集創(chuàng)服務(wù)合同、供應(yīng)商包材制作交接單缺乏相關(guān)證據(jù)佐證，真實(shí)性不能認(rèn)可;五、產(chǎn)品委托加工合同未附有相關(guān)發(fā)票，不能據(jù)此證明產(chǎn)品的起始生產(chǎn)時間;六、營銷方案、營業(yè)利潤匯總表系自制證據(jù)，公證書公證內(nèi)容為被告指定的軟件系統(tǒng)、亦為永和公司自制，且未經(jīng)過審計(jì)。因此，該部分證據(jù)的真實(shí)性亦不予認(rèn)可。
本院二審期間，字節(jié)跳動公司圍繞上訴請求依法提交了永和公司發(fā)布的“QQ微脖”“鴨里巴巴”等信息作為輔助參考材料。鑒于參考材料，本院僅組織永和公司發(fā)表了意見，永和公司認(rèn)為上述參考材料顯示的標(biāo)志不屬于在第9類商品上的使用。對當(dāng)事人二審爭議的事實(shí)，本院認(rèn)定：一審法院查明的事實(shí)屬實(shí)，且有當(dāng)事人提交的證據(jù)在案佐證，本院予以確認(rèn)。
本院認(rèn)為：
2013年商標(biāo)法第十三條第一款規(guī)定，為相關(guān)公眾所熟知的商標(biāo)，持有人認(rèn)為其權(quán)利受到侵害時，可以依照本法規(guī)定請求馳名商標(biāo)保護(hù);第三款規(guī)定，就不相同或者不相類似商品申請注冊的商標(biāo)是復(fù)制、摹仿或者翻譯他人已經(jīng)在中國注冊的馳名商標(biāo)，誤導(dǎo)公眾，致使該馳名商標(biāo)注冊人的利益可能受到損害的，不予注冊并禁止使用。
2013年商標(biāo)法第十四條第一款規(guī)定，馳名商標(biāo)應(yīng)當(dāng)根據(jù)當(dāng)事人的請求，作為處理涉及商標(biāo)案件需要認(rèn)定的事實(shí)進(jìn)行認(rèn)定。認(rèn)定馳名商標(biāo)應(yīng)當(dāng)考慮下列因素：(一)相關(guān)公眾對該商標(biāo)的知曉程度;(二)該商標(biāo)使用的持續(xù)時間;(三)該商標(biāo)的任何宣傳工作的持續(xù)時間、程度和地理范圍;(四)該商標(biāo)作為馳名商標(biāo)受保護(hù)的記錄;(五)該商標(biāo)馳名的其他因素。
根據(jù)上述規(guī)定，字節(jié)跳動公司雖然同時注冊有多枚相關(guān)商標(biāo)，但其根據(jù)權(quán)利受到侵害的情況，選擇以哪枚商標(biāo)作為其主張商標(biāo)侵權(quán)的權(quán)利基礎(chǔ)，并不違反法律規(guī)定，該選擇系當(dāng)事人依法行使權(quán)利，不應(yīng)受到限制。涉案商標(biāo)專用權(quán)范圍在其核定使用的“計(jì)算機(jī)程序(可下載軟件)”等商品上，被控侵權(quán)產(chǎn)品為小魚仔等熟食食品，二者屬不相同或者不相類似的商品，考慮被控侵權(quán)產(chǎn)品使用的包裝標(biāo)志完整包含涉案商標(biāo)“今日頭條”等字樣，本院需要認(rèn)定涉案商標(biāo)是否構(gòu)成馳名商標(biāo)才能回應(yīng)當(dāng)事人的請求。因此，永和公司關(guān)于“本案沒有認(rèn)定馳名商標(biāo)的必要”的上訴理由缺乏依據(jù)，本院不予支持。
根據(jù)查明的事實(shí)，字節(jié)跳動公司開發(fā)的“今日頭條”手機(jī)APP采用了先進(jìn)的推薦引擎技術(shù)，自2012年8月上線運(yùn)營以來，經(jīng)字節(jié)跳動公司在全國范圍內(nèi)大量且持續(xù)地以多種途徑宣傳推廣，至字節(jié)跳動公司針對被控侵權(quán)行為采取證據(jù)保全措施的2017年5月前，“今日頭條”手機(jī)APP已在全國范圍內(nèi)取得較高的市場知名度，字節(jié)跳動公司與“今日頭條”手機(jī)APP并因此獲得了行業(yè)內(nèi)的諸多獎項(xiàng)。相關(guān)行業(yè)組織統(tǒng)計(jì)顯示，截止2015年4月，“今日頭條”手機(jī)APP基于優(yōu)質(zhì)內(nèi)容和優(yōu)秀算法，在中國移動新聞資訊APP人均單日訪問時長和人均單日啟動次數(shù)上均居于首位;截止2016年12月底，“今日頭條”手機(jī)APP總下載量已達(dá)7億，日活躍用戶7800萬。綜合在案證據(jù)能夠證明涉案商標(biāo)在其核定使用“計(jì)算機(jī)程序(可下載軟件)”商品上在相關(guān)公眾中已享有的較高的知名度與市場影響力，在被控侵權(quán)行為發(fā)生之前已為相關(guān)公眾廣為知曉，構(gòu)成馳名商標(biāo)。永和公司相關(guān)上訴主張，本院不予支持。
2013年商標(biāo)法第十三條第三款規(guī)定的“誤導(dǎo)公眾，致使該馳名商標(biāo)注冊人的利益可能受到損害”系指足以使相關(guān)公眾認(rèn)為被訴商標(biāo)與馳名商標(biāo)具有相當(dāng)程度的聯(lián)系，而減弱馳名商標(biāo)的顯著性、貶損馳名商標(biāo)的市場聲譽(yù)，或者不正當(dāng)利用馳名商標(biāo)的市場聲譽(yù)的行為。
2013年商標(biāo)法第五十七條第七項(xiàng)規(guī)定，給他人的注冊商標(biāo)專用權(quán)造成其他損害的行為，屬于侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)。根據(jù)相關(guān)司法解釋規(guī)定，復(fù)制、摹仿、翻譯他人注冊的馳名商標(biāo)或其主要部分在不相同或者不相類似商品上作為商標(biāo)使用，誤導(dǎo)公眾，致使該馳名商標(biāo)注冊人的利益可能受到損害的，屬于該規(guī)定的行為。
當(dāng)某市場主體未經(jīng)馳名商標(biāo)權(quán)利人許可，擅自使用與馳名商標(biāo)相同或近似的標(biāo)志，在此情況下消費(fèi)者無法確認(rèn)該商品或服務(wù)是否為其知悉的企業(yè)提供，或者雖能識別出不同的商品或服務(wù)來源提供者，但因?yàn)轳Y名商標(biāo)標(biāo)志被長期不當(dāng)?shù)乜缟唐坊蚍?wù)類別進(jìn)行使用，致使其與馳名商標(biāo)權(quán)利人穩(wěn)定的對應(yīng)關(guān)系受到破壞，逐漸喪失顯著性，這種淡化馳名商標(biāo)顯著性的行為亦損害了商標(biāo)權(quán)，致使該馳名商標(biāo)注冊人的利益可能受到損害。
具體到本案，永和公司在其生產(chǎn)銷售的經(jīng)過加工的魚肉類食品的包裝上突出使用與魚類圖形相結(jié)合的文字“今日頭條魚”，且在整體視覺上突出了文字“今日頭條”。同時，永和公司在其天貓網(wǎng)店“食為先旗艦店”的產(chǎn)品介紹頁面中突出使用文字“今日頭條無‘魚’倫比”，在產(chǎn)品品名中使用文字“今日頭條小魚仔”。永和公司的前述使用行為均完整包含了涉案商標(biāo)“今日頭條”屬于對涉案商標(biāo)的復(fù)制、摹仿，能夠起到識別商品來源的作用，屬于商標(biāo)性質(zhì)的使用。“今日頭條”并非食品行業(yè)的常用原料描述，也不是小魚仔等熟食食品對其口味、制作工藝等特點(diǎn)的常見表述方式，永和公司在被控侵權(quán)商品上對“今日頭條”字樣的使用不屬于合理描述使用的范疇。該公司關(guān)于涉案行為并非商標(biāo)性使用的抗辯理由不能成立。
一審法院已論述鑒于涉案商標(biāo)實(shí)際使用的“今日頭條”手機(jī)APP的相關(guān)公眾與被控侵權(quán)產(chǎn)品的相關(guān)公眾均為一般普通公眾，二者高度重合，涉案商標(biāo)經(jīng)使用已在其相關(guān)公眾中具有了較高知名度，相關(guān)公眾在看到“今日頭條魚”、“今日頭條小魚仔”時，極易與涉案商標(biāo)“今日頭條”相聯(lián)系。永和公司上訴認(rèn)為“一審法院未闡述永和公司的商品與馳名商標(biāo)核定商品之間具有關(guān)聯(lián)性”缺乏依據(jù)，本院不予支持。
根據(jù)公證書顯示，永和公司在其官方網(wǎng)站同時宣傳銷售的其他食品外包裝上帶有“QQ微脖”“鴨里巴巴”之類與知名互聯(lián)網(wǎng)公司及產(chǎn)品相近似的文字，與本案被控侵權(quán)行為結(jié)合分析，永和公司在明知“今日頭條”手機(jī)APP及其知名度的情況下故意實(shí)施被控侵權(quán)行為：一方面，其不正當(dāng)?shù)乩昧笋Y名商標(biāo)“今日頭條”的商業(yè)信譽(yù)來推銷自己的熟食商品，具有攀附他人商業(yè)信譽(yù)目的，省去了商品宣傳成本;另一方面，永和公司在原有商標(biāo)文字“今日頭條”的基礎(chǔ)上增添其他詞匯從而產(chǎn)生帶有戲謔性質(zhì)的標(biāo)志使用方式，不但削弱了涉案商標(biāo)的顯著性，更是貶損了涉案商標(biāo)的市場聲譽(yù)。永和公司的前述使用行為易使公眾認(rèn)為被控侵權(quán)產(chǎn)品與涉案商標(biāo)或其權(quán)利人具有相當(dāng)程度的聯(lián)系，從而減弱涉案馳名商標(biāo)的顯著性，破壞字節(jié)跳動公司與涉案商標(biāo)長期使用中建立起的對應(yīng)關(guān)系，致使字節(jié)跳動公司的合法利益可能受到損害。因此，永和公司的前述行為侵犯了字節(jié)跳動公司涉案馳名商標(biāo)的專用權(quán)。永和公司相關(guān)上訴理由均不成立，本院不予支持。
2013年商標(biāo)法第六十三條規(guī)定，侵犯商標(biāo)專用權(quán)的賠償數(shù)額，按照權(quán)利人因被侵權(quán)所受到的實(shí)際損失確定;實(shí)際損失難以確定的，可以按照侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益確定;權(quán)利人的損失或者侵權(quán)人獲得的利益難以確定的，參照該商標(biāo)許可使用費(fèi)的倍數(shù)合理確定。對惡意侵犯商標(biāo)專用權(quán)，情節(jié)嚴(yán)重的，可以在按照上述方法確定數(shù)額的一倍以上三倍以下確定賠償數(shù)額。賠償數(shù)額應(yīng)當(dāng)包括權(quán)利人為制止侵權(quán)行為所支付的合理開支。人民法院為確定賠償數(shù)額，在權(quán)利人已經(jīng)盡力舉證，而與侵權(quán)行為相關(guān)的賬簿、資料主要由侵權(quán)人掌握的情況下，可以責(zé)令侵權(quán)人提供與侵權(quán)行為相關(guān)的賬簿、資料;侵權(quán)人不提供或者提供虛假的賬簿、資料的，人民法院可以參考權(quán)利人的主張和提供的證據(jù)判定賠償數(shù)額。權(quán)利人因被侵權(quán)所受到的實(shí)際損失、侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益、注冊商標(biāo)許可使用費(fèi)難以確定的，由人民法院根據(jù)侵權(quán)行為的情節(jié)判決給予三百萬元以下的賠償。
涉案商標(biāo)作為馳名商標(biāo)，在被控侵權(quán)發(fā)生時已為公眾熟知，享有較高的市場知名度和影響力。永和公司的被控侵權(quán)行為不當(dāng)?shù)乩昧松姘干虡?biāo)“今日頭條”的商業(yè)信譽(yù)進(jìn)行非法獲利，并造成涉案商標(biāo)顯著性的淡化，雖然不能計(jì)算永和公司上述非法獲利數(shù)額，但一審法院綜合考慮永和公司的主觀過錯程度、侵權(quán)行為的性質(zhì)、范圍、后果、馳名商標(biāo)的聲譽(yù)等因素，酌情確定永和公司賠償字節(jié)跳動公司的經(jīng)濟(jì)損失額為100萬元并無不當(dāng)。雖然字節(jié)跳動公司和永和公司之間不存在直接市場競爭關(guān)系，被控侵權(quán)產(chǎn)品的生產(chǎn)和銷售一般不會擠壓字節(jié)跳動公司的主營市場。但一審法院判決的賠償數(shù)額并未依據(jù)二者之間的市場排擠，而是主要考慮被控侵權(quán)行為對涉案商標(biāo)的商譽(yù)貶損以及顯著性的削弱等后果。故永和公司關(guān)于“一審法院判決的賠償數(shù)額過高”等上訴理由均不能成立，本院亦不予支持。
一審法院關(guān)于“停止侵權(quán)”“賠償責(zé)任主體”“合理費(fèi)用”“賠禮道歉、消除影響”的認(rèn)定結(jié)論，二審訴訟中當(dāng)事人對此未再爭議，本院經(jīng)審查予以確認(rèn)。
綜上所述，永和公司的上訴請求不能成立，應(yīng)予駁回;一審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確，結(jié)論予以維持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第一項(xiàng)規(guī)定，判決如下：
駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費(fèi)16940元，由湖南省永和食品有限公司負(fù)擔(dān)(已交納)。
本判決為終審判決。
審 判 長 孔慶兵
審 判 員 劉 嶺
審 判 員 郭 偉
二〇二一年七月十二日
法官助理 張 慧
書 記 員 趙靜怡
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