根據(jù)一份以2019-2022 年全文公開的 298 份商業(yè)秘密侵權(quán)民事判決為樣本的統(tǒng)計(jì)分析，商業(yè)秘密敗訴案件 184 件，占比61.7%。進(jìn)一步分析敗訴的主要原因，不符合商業(yè)秘密構(gòu)成要件和無證據(jù)證明被告接觸原告商業(yè)秘密或使用不正當(dāng)手段獲取原告商業(yè)秘密占比高達(dá)81.5%。
上述數(shù)據(jù)既反映商業(yè)秘密維權(quán)之難，也反映出企業(yè)缺少日常的商業(yè)秘密管理與證據(jù)留存機(jī)制，這些都突顯了專業(yè)服務(wù)在商業(yè)秘密保護(hù)和管理中的重要價(jià)值。
一、商業(yè)秘密維權(quán)要點(diǎn)
>> 1.確定商業(yè)秘密的范圍
1.1 什么是商業(yè)秘密
《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》(2019)第九條第四款規(guī)定，商業(yè)秘密是一種商業(yè)信息，主要形式表現(xiàn)為技術(shù)信息和經(jīng)營信息，其構(gòu)成要件需滿足秘密性、價(jià)值性和保密性。
《最高人民法院關(guān)于審理侵犯商業(yè)秘密民事案件適用法律若干問題的規(guī)定》(2020)中第一條指出，技術(shù)信息是指與技術(shù)有關(guān)的結(jié)構(gòu)、原料、組分、配方、材料、樣品、樣式、植物新品種繁殖材料、工藝、方法或其步驟、算法、數(shù)據(jù)、計(jì)算機(jī)程序及其有關(guān)文檔等信息。
經(jīng)營信息是指與經(jīng)營活動(dòng)有關(guān)的創(chuàng)意、管理、銷售、財(cái)務(wù)、計(jì)劃、樣本、招投標(biāo)材料、客戶信息、數(shù)據(jù)等信息。經(jīng)營信息中的客戶信息包括客戶的名稱、地址、聯(lián)系方式以及交易習(xí)慣、意向、內(nèi)容等信息。
1.2 什么是秘密性
秘密性，也即不為公眾所知悉，《最高人民法院關(guān)于審理侵犯商業(yè)秘密民事案件適用法律若干問題的規(guī)定》(2020)第三條規(guī)定，請(qǐng)求保護(hù)的信息在被訴侵權(quán)行為發(fā)生時(shí)不為所屬領(lǐng)域的相關(guān)人員普遍知悉和容易獲得，并列出了五種不具有秘密性的情形，如常識(shí)性或慣例性信息、簡單組合或觀察獲得、經(jīng)出版物、媒體、公開的報(bào)告會(huì)，展覽會(huì)等披露公開等。
需注意的事，將為公眾所知悉的信息進(jìn)行整理、改進(jìn)、加工后形成的新信息，只要不為所屬領(lǐng)域的相關(guān)人員普遍知悉和容易獲得，則該新信息仍具有秘密性。
實(shí)踐中，鑒定是確定秘密性的主要手段，一般按密點(diǎn)數(shù)收費(fèi)，費(fèi)用高。
1.3 什么是保密性
《最高人民法院關(guān)于審理侵犯商業(yè)秘密民事案件適用法律若干問題的規(guī)定》(2020)第五條第二款規(guī)定，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)商業(yè)秘密及其載體的性質(zhì)、商業(yè)秘密的商業(yè)價(jià)值、保密措施的可識(shí)別程度、保密措施與商業(yè)秘密的對(duì)應(yīng)程度以及權(quán)利人的保密意愿等因素，認(rèn)定權(quán)利人是否采取了相應(yīng)保密措施。第六條給出了應(yīng)當(dāng)認(rèn)定權(quán)利人采取了相應(yīng)保密措施的六種情形，但應(yīng)注意當(dāng)中的“足以”兩字。
如何理解“根據(jù)商業(yè)秘密及其載體的性質(zhì)，保密措施與商業(yè)秘密的對(duì)應(yīng)程度”，以思克公司訴蘭光公司商業(yè)秘密案為例，權(quán)利人主張的商業(yè)秘密載體為外銷的GTR-7001氣體透過率測(cè)試儀。
而與員工簽署包含保密條款的《勞動(dòng)合同》、《企業(yè)與員工保密協(xié)議》等和于《設(shè)備購銷合同》中約定了購買方承擔(dān)確保測(cè)試儀產(chǎn)品技術(shù)機(jī)密信息安全以及不得將技術(shù)機(jī)密信息提供給任何第三方的合同義務(wù)僅能限制內(nèi)部員工和合同相對(duì)方，未限制購買方對(duì)產(chǎn)品的轉(zhuǎn)讓、亦未要求購買方對(duì)該設(shè)備采取防盜專人使用、產(chǎn)品廢棄后的處理方式等專業(yè)的保密措施。
因不特定第三人可通過市場(chǎng)流通取得該產(chǎn)品，其承載的技術(shù)即可輕易為人所獲取。因此法院認(rèn)定保密措施程度不對(duì)應(yīng)，保密性不成立。
若需符合對(duì)應(yīng)程度，權(quán)利人采取的保密措施還應(yīng)能對(duì)抗不特定第三人通過反向工程獲取其技術(shù)秘密，即：(1)拆解產(chǎn)品，亦無法通過分析獲知該技術(shù)秘密;(2)采取物理上的保密措施，如采取一體化結(jié)構(gòu)，拆解將破壞技術(shù)秘密等。
1.4 什么是價(jià)值性
《最高人民法院關(guān)于審理侵犯商業(yè)秘密民事案件適用法律若干問題的規(guī)定》(2020)第七條規(guī)定，請(qǐng)求保護(hù)的信息因不為公眾所知悉而具有現(xiàn)實(shí)的或者潛在的商業(yè)價(jià)值，可認(rèn)定該信息具有價(jià)值性。實(shí)踐中，因?yàn)椴o時(shí)間上和數(shù)量上的具體要求，因此也是最容易在司法中認(rèn)定的要件。
1.5 密點(diǎn)的確定原則
第一，密點(diǎn)應(yīng)具體明確，符合秘密性、保密性、價(jià)值性構(gòu)成要件;第二、結(jié)合事前對(duì)于侵權(quán)情況的了解和在訴訟過程中被訴侵權(quán)人的證據(jù)及抗辯進(jìn)一步明確“密點(diǎn)”的內(nèi)容。第三，“密點(diǎn)”的確定應(yīng)當(dāng)本著適當(dāng)原則，過寬或者過窄都會(huì)給企業(yè)帶來風(fēng)險(xiǎn)。
>> 2.舉證商業(yè)秘密的侵權(quán)行為
2.1 侵犯商業(yè)秘密的行為
《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》(2019)第九條規(guī)定了四種商業(yè)秘密侵權(quán)行為，第三十二條第二款規(guī)定了舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移，權(quán)利人需要承擔(dān)的舉證責(zé)任將大大減輕。具體適用情形為：商業(yè)秘密權(quán)利人提供初步證據(jù)合理表明商業(yè)秘密被侵犯+提供以下證據(jù)之一：一是有機(jī)會(huì)獲取+實(shí)質(zhì)上相同，二是商業(yè)秘密已被披露、使用或有被披露、使用的風(fēng)險(xiǎn)。
《最高人民法院關(guān)于審理侵犯商業(yè)秘密民事案件適用法律若干問題的規(guī)定》(2020)第九條指出，對(duì)商業(yè)秘密進(jìn)行修改、改進(jìn)后使用，或者根據(jù)商業(yè)秘密調(diào)整、優(yōu)化、改進(jìn)有關(guān)生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)的，仍屬于侵犯商業(yè)秘密行為。
2.2 如何證明接觸商業(yè)秘密
“實(shí)質(zhì)性相同+接觸”原則中，“接觸”看似比較容易證明。然而實(shí)踐中，證明到底有沒有“接觸”考驗(yàn)的其實(shí)是企業(yè)的內(nèi)部管理能力和信息留存能力。
證明接觸，可分為兩種，一種是直接證明曾經(jīng)存在接觸，另一種是證明涉案員工在公司任職期間有機(jī)會(huì)接觸。
如果采用第一種證明方式，企業(yè)需要提供的可能是信息系統(tǒng)后臺(tái)日志數(shù)據(jù)或是物理涉密文件的借閱登記表等。
如果采用第二種證明方式，公司需要有清晰、可落實(shí)到員工個(gè)人的涉密文件訪問權(quán)限管理機(jī)制，以此來證明涉案員工因其在公司內(nèi)部的職務(wù)和權(quán)限而有機(jī)會(huì)接觸相關(guān)商業(yè)秘密。
無論哪一種證明方式，都對(duì)企業(yè)的商業(yè)秘密管理能力提出了巨大的考驗(yàn)。
2.3 侵犯商業(yè)秘密的證據(jù)
a.侵權(quán)方產(chǎn)品和產(chǎn)品手冊(cè)、宣傳材料、合同等文檔中含有商業(yè)秘密內(nèi)容;
b.侵權(quán)方接觸過商業(yè)秘密載體或閱讀、下載過商業(yè)秘密文檔的記錄;
c.侵權(quán)信息與商業(yè)秘密相同或?qū)嵸|(zhì)上相同的鑒定報(bào)告、評(píng)估意見、勘驗(yàn)結(jié)論;
d商業(yè)秘密的密鑰、限制訪問系統(tǒng)或物理保密裝置等被破解、規(guī)避的記錄;
e.盜竊、賄賂、欺詐、脅迫等不正當(dāng)手段獲取商業(yè)秘密的記錄;
f.能反映原告商業(yè)秘密被竊取、脅迫、披露、使用的證人證言;
g.明知或應(yīng)知他人侵犯商業(yè)秘密仍獲取、披露、使用的相關(guān)材料;
h.教唆、引誘、幫助他人侵犯商業(yè)秘密的錄音錄像、聊天記錄、郵件。
2.4 “實(shí)質(zhì)性相同”如何證明？
《最高人民法院關(guān)于審理侵犯商業(yè)秘密民事案件適用法律若干問題的規(guī)定》(2020)第十三條第二款規(guī)定，人民法院認(rèn)定是否構(gòu)成前款所稱的實(shí)質(zhì)上相同，可以考慮下列因素：(一)被訴侵權(quán)信息與商業(yè)秘密的異同程度;(二)所屬領(lǐng)域的相關(guān)人員在被訴侵權(quán)行為發(fā)生時(shí)是否容易想到被訴侵權(quán)信息與商業(yè)秘密的區(qū)別;(三)被訴侵權(quán)信息與商業(yè)秘密的用途、使用方式、目的、效果等是否具有實(shí)質(zhì)性差異;(四)公有領(lǐng)域中與商業(yè)秘密相關(guān)信息的情況;(五)需要考慮的其他因素。
司法實(shí)踐中，商業(yè)秘密比對(duì)的“實(shí)質(zhì)上相同”標(biāo)準(zhǔn)為只要能基于某一層面內(nèi)容的一致進(jìn)而確信被訴內(nèi)容來源于主張權(quán)利的內(nèi)容，相應(yīng)內(nèi)容與主張權(quán)利的內(nèi)容便構(gòu)成實(shí)質(zhì)上相同，而該層面越具體，越趨向于表達(dá)，確信度便越高。
對(duì)于程序代碼，其實(shí)質(zhì)上相同判斷：對(duì)于程序代碼來說，主要有兩方面的表達(dá)：一是形式表達(dá)，即語句上的表達(dá)。二是內(nèi)容表達(dá)，即結(jié)構(gòu)及功能上的表達(dá)。鑒定意見中認(rèn)定為實(shí)質(zhì)相同，即認(rèn)為存在形式表達(dá)的部分相同以及內(nèi)容表達(dá)的基本相同。
2.5 商業(yè)秘密侵權(quán)的阻卻
2.5.1 自行研制抗辯
《最高人民法院關(guān)于審理侵犯商業(yè)秘密民事案件適用法律若干問題的規(guī)定》(2020)第十四條指出，通過自行開發(fā)研制或者反向工程獲得被訴侵權(quán)信息的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定不屬于反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法第九條規(guī)定的侵犯商業(yè)秘密行為。
關(guān)于自行研制，需關(guān)注研發(fā)記錄的完整性、研發(fā)時(shí)間、技術(shù)復(fù)雜度與其專業(yè)能力的匹配性，且研發(fā)記錄應(yīng)與被訴侵權(quán)信息的內(nèi)容相同或?qū)嵸|(zhì)性相同，侵權(quán)阻卻的理由才能成立。
2.5.2 反向工程抗辯
反向工程，是指通過技術(shù)手段對(duì)從公開渠道取得的產(chǎn)品進(jìn)行拆卸、測(cè)繪、分析等而獲得該產(chǎn)品的有關(guān)技術(shù)信息。需注意，反向工程的實(shí)施主體不能是對(duì)涉案技術(shù)秘密負(fù)有保密義務(wù)的人，并且在實(shí)施反向工程之前或?qū)嵤┓聪蚬こ痰恼麄€(gè)過程中也不能接觸過涉案技術(shù)秘密。
2.5.3 客戶信賴抗辯
《最高人民法院關(guān)于審理侵犯商業(yè)秘密民事案件適用法律若干問題的規(guī)定》(2020)第二條第二款，客戶基于對(duì)員工個(gè)人的信賴而與該員工所在單位進(jìn)行交易，該員工離職后，能夠證明客戶自愿選擇與該員工或者該員工所在的新單位進(jìn)行交易的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該員工沒有采用不正當(dāng)手段獲取權(quán)利人的商業(yè)秘密。
2.5.4 善意取得抗辯
主張企業(yè)并未與侵權(quán)人合謀竊取商業(yè)秘密，企業(yè)是在不知情的情況下獲得涉案技術(shù)圖紙，為善意獲取，屬善意第三人，不構(gòu)成侵權(quán)。
>> 3.賠償數(shù)額的計(jì)算
3.1 賠償數(shù)額的相關(guān)規(guī)定
《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》(2019)第十七條規(guī)定，因不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為受到損害的經(jīng)營者的賠償數(shù)額，首先按照其因被侵權(quán)所受到的實(shí)際損失確定;其次按照侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益確定;難于確定的，判決給予法定五百萬元以下的賠償。
對(duì)于惡意侵權(quán)且情節(jié)嚴(yán)重的，可以在按照前兩種計(jì)算方法確定的數(shù)額的一倍以上五倍以下確定賠償數(shù)額。
另，《最高人民法院關(guān)于侵犯商業(yè)秘密民事案件適用法律若干問題的規(guī)定》(2020)第十九條、第二十條第二款，以及《最高人民法院關(guān)于審理侵害知識(shí)產(chǎn)權(quán)民事案件適用懲罰性賠償?shù)慕忉尅?2021)亦作出了相關(guān)規(guī)定。
3.2 “香蘭素”案的計(jì)算參考
a.按照營業(yè)利潤計(jì)算，用侵權(quán)人的銷售數(shù)量乘以權(quán)利人的營業(yè)利潤率之積所得。
b.按照銷售利潤計(jì)算，用侵權(quán)人的銷售數(shù)量乘以權(quán)利人的銷售利潤率之積所得。
c.按照價(jià)格侵蝕計(jì)算，通過經(jīng)濟(jì)量化分析，侵權(quán)人因?qū)嶋H使用涉案商業(yè)秘密并進(jìn)入其市場(chǎng)從而導(dǎo)致權(quán)利人受到的價(jià)格侵蝕損害
由于當(dāng)事人的訴訟請(qǐng)求及法律適用銜接的原因，該案未適用懲罰性賠償。對(duì)于現(xiàn)今的商業(yè)秘密侵權(quán)案，在滿足相關(guān)法律要件時(shí)，可一并主張懲罰性賠償。
二、商業(yè)秘密維權(quán)中需關(guān)注的事項(xiàng)
>> 1.訴中行為保全
禮來與黃孟煒案中，申請(qǐng)人美國禮來公司、禮來(中國)研發(fā)有限公司與被申請(qǐng)人黃孟煒行為保全申請(qǐng)案，起訴同時(shí)提出行為保全的申請(qǐng)，請(qǐng)求法院責(zé)令被申請(qǐng)人黃孟煒不得披露、使用或者允許他人使用從申請(qǐng)人處盜取的21個(gè)商業(yè)秘密文件。
>> 2、調(diào)查取證/證據(jù)保全
(2019)粵知民終457號(hào)一案中，法院向騰訊公司發(fā)函調(diào)取運(yùn)營服務(wù)器上的被訴游戲代碼未果。基于前述事實(shí)，權(quán)利人已經(jīng)在一審期間向法院提出保全該證據(jù)申請(qǐng)等事實(shí)，且已經(jīng)窮盡其收集證據(jù)的方法，但在客觀上無能力收集到證明待證事實(shí)的直接證據(jù)或者足夠的間接證據(jù)，唯獨(dú)被告持有被訴游戲軟件源代碼，而該證據(jù)是證明前述待證事實(shí)能否成立的直接證據(jù)。被告應(yīng)當(dāng)負(fù)擔(dān)該證據(jù)不滅失、不被篡改的保管義務(wù)。在法院作出保全證據(jù)裁定或者責(zé)令提供該證據(jù)時(shí)，如若違反該義務(wù)，則應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)法律后果。
>> 3、侵犯商業(yè)秘密管轄問題
銷售侵犯商業(yè)秘密所制造的侵權(quán)產(chǎn)品的行為不屬于侵犯商業(yè)秘密的行為，故侵權(quán)產(chǎn)品的銷售地通常不具有管轄權(quán)。一般而言，使用商業(yè)秘密的行為實(shí)施地和結(jié)果發(fā)生地是重合的。亦即，使用商業(yè)秘密的過程，通常是制造侵權(quán)產(chǎn)品的過程，當(dāng)侵權(quán)產(chǎn)品制造完成時(shí)，使用商業(yè)秘密的侵權(quán)結(jié)果即同時(shí)發(fā)生，不宜將該侵權(quán)產(chǎn)品的銷售地視為使用商業(yè)秘密的侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地。
>> 4、調(diào)取軟著中的源代碼的價(jià)值
權(quán)利人通常主張保護(hù)的范圍包括整個(gè)游戲服務(wù)器源代碼，而軟件著作權(quán)備案的源代碼只是整個(gè)被訴游戲軟件源代碼當(dāng)中比例極小的部分。而且，該備案部分是否屬于權(quán)利人主張保護(hù)的秘密點(diǎn)范圍，亦無法確定，故調(diào)取軟著中的源代碼進(jìn)行商業(yè)秘密同一性鑒定價(jià)值不大。參考(2019)粵知民終457號(hào)一案。
>> 5、數(shù)據(jù)是否可作為商業(yè)秘密保護(hù)
(2021)浙01民終11274號(hào)一案中指出，“數(shù)據(jù)”作為經(jīng)營信息的一種，給直播行業(yè)和運(yùn)營主體提供了從商業(yè)秘密的角度保護(hù)數(shù)據(jù)的新思路。本案明確了新領(lǐng)域新業(yè)態(tài)下數(shù)據(jù)經(jīng)營信息、企業(yè)商業(yè)秘密、知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)懲罰性賠償?shù)倪m用標(biāo)準(zhǔn)，為完善新業(yè)態(tài)知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)、維護(hù)直播行業(yè)運(yùn)行、把握數(shù)字經(jīng)濟(jì)發(fā)展規(guī)律提供了研究樣本，亦為今后類案的處理提供了有益的借鑒。
三、商業(yè)秘密合規(guī)管理
商業(yè)秘密的合規(guī)管理，主要需解決四個(gè)方面問題，即確權(quán)問題、泄密問題、證據(jù)問題和效益問題。商業(yè)秘密合規(guī)管理可以認(rèn)為很容易，因?yàn)榫W(wǎng)絡(luò)上可以找到很多相關(guān)的信息和所謂的范本，借鑒下就夠用了。但筆者認(rèn)為，商業(yè)秘密合規(guī)管理是有難度的，難在系統(tǒng)和有效管理，筆者結(jié)合多年企業(yè)實(shí)踐和服務(wù)多家企業(yè)經(jīng)驗(yàn)，提供一些結(jié)構(gòu)化思考予以參考。
>> 1、商業(yè)秘密管理重難點(diǎn)
a.商業(yè)秘密體系規(guī)劃&策略;b.商業(yè)秘密資產(chǎn)的系統(tǒng)梳理;c.商業(yè)秘密資產(chǎn)的評(píng)價(jià)分級(jí);d.商業(yè)秘密資產(chǎn)的管理措施設(shè)計(jì);e.專利與商業(yè)秘密資產(chǎn)的組合保護(hù);f.商業(yè)秘密管理體系構(gòu)建和運(yùn)行。
>> 2、商業(yè)秘密合規(guī)管理要點(diǎn)
項(xiàng)目參與、查閱、下載、U盤拷貝、郵箱轉(zhuǎn)發(fā)商業(yè)秘密的留痕;保密措施的相應(yīng)，包括如簽署保密協(xié)議、崗位責(zé)任說明、安裝加密軟件，進(jìn)行保密教育、知悉范圍約定或訪問權(quán)限設(shè)定、逆反向工程設(shè)計(jì)等;核心人員的入、離職和競(jìng)業(yè)限制應(yīng)用;區(qū)塊鏈技術(shù)應(yīng)用;文件內(nèi)容或軟件代碼中設(shè)置特定的不易被識(shí)別出的公司標(biāo)識(shí);入口過濾，出口統(tǒng)一等。
作為科創(chuàng)型企業(yè)，商業(yè)秘密在企業(yè)資產(chǎn)價(jià)值中的比重越來越高，對(duì)企業(yè)融資和市值方面發(fā)揮著重要的影響。如何將商業(yè)秘密的保護(hù)和管理引向?qū)I(yè)化，學(xué)會(huì)借力是一種又好又快的選擇。若有相關(guān)疑問或需求，歡迎微信交流!
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