第十章 商業(yè)秘密
第一節(jié)商業(yè)秘密概述
考點1：商業(yè)秘密的構(gòu)成要件
(一)秘密性
1、秘密性：“非公知性”，它是指商業(yè)秘密應(yīng)當是非公開的、不為公眾所知悉的信息。
2、秘密性的判斷有關(guān)信息構(gòu)成公眾所知悉的情形：①該信息為其所屬領(lǐng)域?qū)儆谝话愠ＷR或者行業(yè)慣例;②該信息僅涉及產(chǎn)品的尺寸、結(jié)構(gòu)、材料、部件的簡單組合等內(nèi)容，所屬領(lǐng)域的相關(guān)人員通過觀察上市產(chǎn)品即可直接獲得的;③信息已經(jīng)在公開岀版物或者其他媒體上公開披露;④該信息已通過公開的報告會、展覽等方式公開;⑤該信息從其他公開渠道可以獲得。
(二)價值性
1、價值性：該信息具有確定的可應(yīng)用性，能為權(quán)利人帶來現(xiàn)實的或者潛在的經(jīng)濟利益或者競爭優(yōu)勢。商業(yè)秘密具有商業(yè)價值，也是權(quán)利人追求商業(yè)秘密保護的目的。
2、價值性的判斷
商業(yè)秘密的價值性可能是現(xiàn)實的，也可能是潛在的，可能是高價值的，也可能是低價值的。但是，無論是低價值的信息，還是尚未實現(xiàn)經(jīng)濟利益的信息，都可以構(gòu)成商業(yè)秘密。
(三)保密性
1、保密性：權(quán)利人采取的與商業(yè)秘密保護相適應(yīng)的合理的保密措施。保密措施通常包括技術(shù)手段和制度手段，前者如設(shè)置密碼、采取監(jiān)控等;后者如訂立保密協(xié)議、制定保密規(guī)章等。
2、保密性的判斷認定權(quán)利人采取了保密措施：①簽訂保密協(xié)議或者在合同中約定保密義務(wù)的;②通過章程、培訓(xùn)、規(guī)章制度、書面告知等方式，對能夠接觸、獲取商業(yè)秘密的員工、前員工、供應(yīng)商、客戶、來訪者等提出保密要求的;③對涉密的廠房、車間等生產(chǎn)經(jīng)營場所限制來訪者或者進行區(qū)分管理的;④以標記、分類、隔離、加密、封存、限制能夠接觸或者獲取的人員范圍等方式，對商業(yè)秘密及其載體進行區(qū)分和管理的;⑤對能夠接觸、獲取商業(yè)秘密的計算機設(shè)備、電子設(shè)備、網(wǎng)絡(luò)設(shè)備、存儲設(shè)備、軟件等，采取禁止或者限制使用、訪問、存儲、復(fù)制等措施的;⑥要求離職員工登記、返還、清除、銷毀其接觸或者獲取的商業(yè)秘密及其載體，繼續(xù)承擔保密義務(wù)的;⑦采取其他合理保密措施的。
考點2：商業(yè)秘密管理制度的制定
(一)明確商業(yè)秘密管理的目標和模式
1、管理目標：防范法律風險、維護競爭優(yōu)勢。
2、管理模式：應(yīng)當根據(jù)自身的經(jīng)營管理模式、企業(yè)規(guī)劃、研發(fā)重點、市場地位和競爭優(yōu)勢，制定和調(diào)整商業(yè)秘密管理模式。通?？刹捎玫纳虡I(yè)秘密管理模式包括：項目式管理、過程式管理、部門式管理、人員式管理等。
(二)明確商業(yè)秘密管理的范圍和措施
1、管理范圍
(1)產(chǎn)品及配方。(2)工藝流程。(3)設(shè)計圖紙。(4)研發(fā)資料。(5)財務(wù)信息。(6)戰(zhàn)略規(guī)劃。(7)客戶情報。
2、管理措施
(1)物理性措施：①廠區(qū)安全管理;②重點保密區(qū)域(如生產(chǎn)車間、技術(shù)室、檢測室、研究室、資料室等)的隔離;③門衛(wèi)制度;④廢棄物的規(guī)范處理等。
(2)規(guī)章性措施：①建立保密規(guī)章，明確商業(yè)秘密管理的范圍、主體及責任;②對商業(yè)秘密的申報、審查與分類進行規(guī)范性管理;③制定保密義務(wù)、責任和處罰措施等，將之寫入《職工守則》，并加強對職工保密意識的教育宣傳與培訓(xùn)。
(3)協(xié)議性措施：與接觸商業(yè)秘密的相關(guān)人員訂立保密協(xié)議。包括：①與職工訂立保密協(xié)議。保密協(xié)議既可以是勞動合同中的保密條款，也可以是一份單獨的保密協(xié)議。②與第三方訂立保密協(xié)議。
第三方主要是指：業(yè)務(wù)協(xié)作方、技術(shù)開發(fā)合同方、技術(shù)服務(wù)方、聯(lián)營合營方等。
(4)文件管理：文字、圖片、視頻等記錄商業(yè)秘密信息的載體。管理措施主要包括文件密級的劃分和標注。
(三)明確商業(yè)秘密管理的機構(gòu)和職責
1、管理機構(gòu)
企業(yè)可以新建負責商業(yè)秘密管理的專門機構(gòu)，也可以指定原有部門，如法務(wù)部、知識產(chǎn)權(quán)部或者其他綜合部門負責。小微企業(yè)或者商業(yè)秘密相對較少的企業(yè)，也可以不設(shè)部門，而是指定專門人員來負責管理。
2、管理職責
負責統(tǒng)一貫徹國家有關(guān)法律、法規(guī)和規(guī)章，落實上級保密機構(gòu)、部門的工作要求，研究決定企業(yè)商業(yè)秘密管理工作的相關(guān)事項，如制定保密規(guī)章、制度以及保密協(xié)議等管理文件。
考點3：保護商業(yè)秘密與市場競爭的關(guān)系
(一)保護商業(yè)秘密與自由擇業(yè)的關(guān)系
客戶基于對職工個人的信賴而與職工所在單位進行市場交易，該職工離職后，能夠證明客戶自愿選擇與自己或者其新單位進行市場交易的，應(yīng)當認定沒有采用不正當手段，備考知識產(chǎn)權(quán)師添加nuzhixt微信刷題背知識點，但職工與原單位另有約定的除外。
(二)競業(yè)限制與人才合理流動的關(guān)系
為了更好地保護商業(yè)秘密，有的用人單位與職工訂立合同，要求后者在離職后一定期限內(nèi)不得在生產(chǎn)同類產(chǎn)品、經(jīng)營同類業(yè)務(wù)或有其他競爭關(guān)系的單位任職，也不得自己生產(chǎn)與原單位有競爭關(guān)系的同類產(chǎn)品或經(jīng)營同類業(yè)務(wù)，這種合同被稱為“競業(yè)限制合同”。競業(yè)限制的人員限于用人單位的高級管理人員、高級技術(shù)人員和其他負有保密義務(wù)的人員，不能擴大到企業(yè)的所有職工。
第二節(jié) 侵犯商業(yè)秘密行為
考點1：侵犯商業(yè)秘密行為的構(gòu)成要件
(一)概述
行為主體是市場上的經(jīng)營者或非經(jīng)營者;行為表現(xiàn)是指行為人客觀上實施了法律規(guī)定的商業(yè)秘密侵權(quán)行為;侵犯客體意味著有關(guān)行為給權(quán)利人造成了損害;行為人的主觀要件是指行為人主觀上要有過錯。
(二)侵犯商業(yè)秘密行為的主體
1、侵犯商業(yè)秘密行為主體：侵犯商業(yè)秘密的行為人，包括經(jīng)營者和非經(jīng)營者。
2、侵犯商業(yè)秘密行為主體的判斷
從事商品生產(chǎn)、經(jīng)營或者提供服務(wù)(以下所稱商品包括服務(wù))的自然人、法人和非法人組織。
(三)侵犯商業(yè)秘密行為的主觀方面
1、侵犯商業(yè)秘密行為主觀方面：行為人實施侵犯商業(yè)秘密行為時的主觀心理狀態(tài)。主觀心理狀態(tài)體現(xiàn)為故意或者過失。
2、侵犯商業(yè)秘密行為主觀方面的判斷
有些侵犯商業(yè)秘密行為屬于故意侵權(quán)，如以盜竊、賄賂、欺詐、脅迫、電子侵入等不正當手段侵犯商業(yè)秘密的行為，有些行為則屬于過失侵權(quán)，如由于疏忽大意導(dǎo)致不經(jīng)意間把商業(yè)秘密披露給了不相關(guān)的公眾。
(四)侵犯商業(yè)秘密行為的客體：權(quán)利人對其商業(yè)秘密所享有的財產(chǎn)利益以及與此相關(guān)的商業(yè)自由和誠實競爭者的利益。
(五)侵犯商業(yè)秘密行為的客觀表現(xiàn)
1、侵犯商業(yè)秘密行為客觀表現(xiàn)：行為人違反法律規(guī)定，以不正當手段侵犯他人商業(yè)秘密的行為。
2、侵犯商業(yè)秘密行為客觀表現(xiàn)的判斷
侵犯商業(yè)秘密行為的類型一般由保護商業(yè)秘密的法律直接規(guī)定。判斷某一行為是否構(gòu)成對商業(yè)秘密的侵犯，關(guān)鍵是要界定商業(yè)秘密本身以及不正當手段，并排除合法行為。如果是為正當?shù)姆巧虡I(yè)目的的需要，在特殊情況下披露商業(yè)秘密的行為，則不具有違法性。如出于訴訟程序的需要而披露等。
考點2：侵犯商業(yè)秘密行為的表現(xiàn)形式
(一)非法獲取商業(yè)秘密的行為
1、非法獲取商業(yè)秘密行為：出于不正當?shù)纳虡I(yè)目的，采取盜竊等不正當手段獲取他人商業(yè)秘密的行為。
2、非法獲取商業(yè)秘密行為的情形
①以盜竊、賄賂、欺詐、脅迫、電子侵入或者其他不正當手段獲取他人的商業(yè)秘密。盜竊、電子侵入是直接非法獲取他人商業(yè)秘密的方式，通常是指竊取載有或者存儲他人商業(yè)秘密信息的物質(zhì)載體或者電子載體。賄賂、欺詐、脅迫等是間接非法獲取他人商業(yè)秘密的方式，通常是指誘使或者迫使知悉商業(yè)秘密者披露秘密。其他不正當手段可以包括雇傭商業(yè)間諜刺探、暗中安裝監(jiān)控設(shè)備等立法難以窮盡的手段。
②教唆、引誘、幫助他人違反保密義務(wù)或者違反權(quán)利人有關(guān)保守商業(yè)秘密的要求，非法獲取他人的商業(yè)秘密;
③第三人明知或者應(yīng)知商業(yè)秘密是以不正當手段獲取的，仍然獲取該商業(yè)秘密。
(二)非法披露商業(yè)秘密的行為
1、非法披露商業(yè)秘密行為：通過合法或者非法手段獲取商業(yè)秘密后，出于不正當目的，未經(jīng)授權(quán)披露他人商業(yè)秘密的行為。
2、非法披露商業(yè)秘密行為的情形
①以盜竊、賄賂、欺詐、脅迫、電子侵入或者其他不正當手段獲取他人商業(yè)秘密的行為人將該商業(yè)秘密非法披露給他人;
②從合法途徑獲取商業(yè)秘密的行為人，違反保密義務(wù)或者違反權(quán)利人有關(guān)保守商業(yè)秘密的要求，將該商業(yè)秘密非法披露給他人;
③第三人明知或者應(yīng)知其所掌握的商業(yè)秘密是以不正當手段獲取的，仍然將該商業(yè)秘密披露給他人。
(三)非法使用商業(yè)秘密的行為
1、非法使用商業(yè)秘密行為：沒有合法根據(jù)擅自使用他人商業(yè)秘密的行為。
2、非法使用商業(yè)秘密行為的情形
①以不正當手段獲取商業(yè)秘密的行為人自己使用或者允許他人使用該商業(yè)秘密;
②從合法途徑獲取商業(yè)秘密的行為人，違反保密義務(wù)或者違反權(quán)利人有關(guān)保守商業(yè)秘密的要求，擅自使用或者允許他人使用該商業(yè)秘密，如單位技術(shù)人員跳槽后將原單位的商業(yè)秘密帶到新單位使用;
③第三人明知或者應(yīng)知其所掌握的商業(yè)秘密是以不正當手段獲取的，仍然使用該商業(yè)秘密。
第三節(jié) 侵犯商業(yè)秘密行為的法律責任
考點1：侵犯商業(yè)秘密行為應(yīng)承擔的法律責任類型及后果
(一)民事責任
1、民事責任：由于侵犯商業(yè)秘密的行為人實施了民事違法行為所應(yīng)承擔的不利法律后果。侵犯商業(yè)秘密行為的民事責任在構(gòu)成要件上與一般侵權(quán)行為相同，適用過錯責任原則。
商業(yè)秘密具有財產(chǎn)權(quán)的屬性，侵犯商業(yè)秘密的行為屬于民事侵權(quán)，因此民事救濟是商業(yè)秘密的首要保護方式。
商業(yè)秘密的民事救濟以《反不正當競爭法》的保護為主，通過制止侵權(quán)、追究損害賠償責任等方式來保護商業(yè)秘密權(quán)利人的利益。
2、民事責任的形式：停止侵害和賠償損失。
(二)行政責任
1、行政責任：由于侵犯商業(yè)秘密的行為人違反了相關(guān)法律規(guī)定而應(yīng)承擔的法律責任。
2、行政責任的形式：責令停止侵權(quán)、沒收違法所得、罰款等。
(三)刑事責任
1、刑事責任：侵犯商業(yè)秘密的行為人觸犯了刑事法律而應(yīng)當承擔的法律后果。
2、刑事責任的形式
侵犯商業(yè)秘密的行為，情節(jié)嚴重的，處3年以下有期徒刑，并處或者單處罰金;情節(jié)特別嚴重的，
處3年以上10年以下有期徒刑，并處罰金。單位犯侵犯商業(yè)秘密罪的，對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，依照第二百一十九條的規(guī)定處罰。
具有下列情形之一的，應(yīng)當認定為“情節(jié)嚴重”：
①給商業(yè)秘密的權(quán)利人造成損失數(shù)額或者因侵犯商業(yè)秘密違法所得數(shù)額在30萬元以上的;
②直接導(dǎo)致商業(yè)秘密的權(quán)利人因重大經(jīng)營困難而破產(chǎn)、倒閉的;
③造成商業(yè)秘密的權(quán)利人其他重大損失的。給商業(yè)秘密的權(quán)利人造成損失數(shù)額或者因侵犯商業(yè)秘密違法所得數(shù)額在250萬元以上的，應(yīng)當認定為《刑法》第二百一十九條規(guī)定的“情節(jié)特別嚴重”的情形。
考點2：侵犯商業(yè)秘密的抗辯事由
(一)自主研發(fā)
1、自主研發(fā)：開發(fā)者通過自身的投資和辛勞而開發(fā)研制出的智力成果。獨立開發(fā)者如果研制出與商業(yè)秘密相同的智力成果，屬于善意巧合。通過自行開發(fā)研制方式獲得的商業(yè)秘密，不認定為侵犯商業(yè)秘密的行為。
2、自主研發(fā)的認定：
①自主研發(fā)信息所形成的文件資料，如設(shè)計、草圖、研發(fā)資料以及研發(fā)人員的證人證言等;②證明自主研發(fā)成功的時間早于其接觸到商業(yè)秘密的時間。
(二)反向工程
1、反向工程：第三人以合法技術(shù)手段取得載有商業(yè)秘密的產(chǎn)品，對其進行拆解、檢驗、分析，從而還原出商業(yè)秘密中的技術(shù)信息。
2、反向工程的認定
(1)作為技術(shù)還原基礎(chǔ)的產(chǎn)品或服務(wù)，是通過合法方式取得的，如從公開渠道購買獲得的相關(guān)產(chǎn)品。
(2)從事反向工程的技術(shù)人員與商業(yè)秘密權(quán)利人之間沒有訂立禁止反向工程的合同。
(三)其他事由
1、從合法途徑取得使用權(quán)
2、因權(quán)利人自身原因而獲悉后使用
3、因公共利益限制而有權(quán)使用
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