摘要：一些社會公眾往往存在實施方案與專利描述不同而認為不侵權(quán)的誤區(qū)，創(chuàng)新主體也存在對專利制度保護能力不足的偏見，究其原因在于對專利制度不夠了解，忽略了專利等同侵權(quán)的可能。在專利侵權(quán)過中，完全抄襲技術方案的方式越來越少，專利等同侵權(quán)越來越成為專利侵權(quán)中常見的表現(xiàn)形式。等同原則在專利侵權(quán)案件中發(fā)揮著重要作用，它突破了撰寫的瑕疵和語言的局限性，平衡著社會公眾和專利權(quán)人之間的利益。本文通過法條分析和案例分析對專利保護中的等同侵權(quán)進行研究。
關鍵詞：專利侵權(quán) 等同原則 權(quán)利要求
01 引言
隨著黨中央、國務院不斷加強知識產(chǎn)權(quán)保護，構(gòu)建嚴保護、大保護、快保護、同保護的工作格局，知識產(chǎn)權(quán)保護效能不斷提升。專利權(quán)作為知識產(chǎn)權(quán)的一種，加強專利保護，是完善專利制度的重要內(nèi)容。尤其在修改后的專利法中新增專利侵權(quán)懲罰性賠償制度，損害賠償不斷加大，專利的保護和侵權(quán)愈發(fā)引起創(chuàng)新主體的重視。
確定專利保護邊界是要判定實施方案是否侵權(quán)的前提。但專利權(quán)作為無形財產(chǎn)不同于有形的物權(quán)，有形的物權(quán)有明確的保護邊界，而專利保護邊界依賴于專利文件的書面材料。所以，書面材料撰寫的優(yōu)劣成為專利保護的關鍵因素之一，撰寫人員要通過大量的語言描述進行技術說明，如果找不到合適的語言來表達，將導致保護范圍的縮小或偏差，極端情況下，可能出現(xiàn)他人抄襲該專利技術卻不侵犯的情形。社會公眾通過對專利制度的初步認識，完全復制型的專利侵權(quán)行為越來越少，部分人員利用語言缺乏準確表述事物細節(jié)的先天性局限，通過對專利進行非實質(zhì)性修改來逃避專利侵權(quán)責任，這對創(chuàng)新主體進行發(fā)明創(chuàng)造的積極性產(chǎn)生極大的打擊。過分僵硬地采用字面方式判定侵權(quán)與否勢必造成技術抄襲的泛濫。所以有必要在專利侵權(quán)判定中引入等同原則，擴張專利保護邊界，彌補語言的不足。等同原則(Doctrine ofEquivalents)是美國法院在專利審判實踐中最早提出來的一項原則[1]。等同原則如何正確適用，對法院來說是一項巨大挑戰(zhàn)，導致在專利侵權(quán)訴訟中，幾審法院對等同原則的適用往往出現(xiàn)適用尺度不一的情形。本文從等同侵權(quán)的認定流程、等同特征的認定標準、專利等同侵權(quán)的限制等方面，結(jié)合法條和案例進行分析和闡述。
02 等同侵權(quán)的認定流程
《最高人民法院關于審理侵犯專利權(quán)糾紛案件應用法律若干問題的解釋》第七條對全面覆蓋原則予以確認，被訴侵權(quán)技術方案包含與權(quán)利要求記載的全部技術特征相同或者等同的技術特征的，人民法院應當認定其落入專利權(quán)的保護范圍。全面覆蓋原則作為專利侵權(quán)判定的基本規(guī)則，同時，也明確了除相同侵權(quán)外，還包括等同侵權(quán)的可能。等同原則是為了彌補全面覆蓋原則因語言文字表達的局限性，而導致專利保護的范圍局限于權(quán)利要求的字面含義，從而形成的實質(zhì)上不公平的缺陷[2]。認定被訴侵權(quán)技術方案構(gòu)成對涉案專利的等同侵權(quán)一般分為四個步驟。
首先，對權(quán)利要求進行技術特征的劃分。《專利法》第二條二款、三款規(guī)定了我國專利法要保護的發(fā)明和實用新型本質(zhì)上均為技術方案?！秾彶橹改稀芬?guī)定“技術方案，是指對要解決的技術問題所采取的利用了自然規(guī)律的技術手段的集合。技術手段通常是由技術特征來體現(xiàn)的。”《專利法實施細則》第十九條一款規(guī)定“權(quán)利要求書應當記載發(fā)明或者實用新型的技術特征。”可見，權(quán)利要求的內(nèi)容是由系列技術特征構(gòu)成，反映出我們所要保護的技術方案。權(quán)利要求在劃分技術特征時，可以參考北京市高級人民法院《專利侵權(quán)判定指南(2017)》規(guī)定的，以能夠相對獨立地執(zhí)行一定的技術功能、并能產(chǎn)生相對獨立的技術效果的最小技術單元為一個技術特征。對權(quán)利要求進行技術特征的劃分，有助于我們解釋權(quán)利要求，并確定專利權(quán)保護范圍。
其次，對被訴侵權(quán)技術方案進行對應技術特征的劃分。在充分理解被訴侵權(quán)技術方案后，可以比照權(quán)利要求的各技術特征和順序，按實際情況對被訴侵權(quán)技術方案中的結(jié)構(gòu)、組分、材料、步驟、條件或其之間的關系等進行描述，形成各對應技術特征。這樣便于后續(xù)將被訴侵權(quán)技術方案與權(quán)利要求記載的全部技術特征進行比對。
再次，權(quán)利要求記載的全部技術特征在被訴侵權(quán)技術方案中能夠?qū)ふ业綄夹g特征，且存在該技術特征與對應技術特征有區(qū)別的情形。被訴侵權(quán)技術方案并非與權(quán)利要求記載技術方案整體進行比對，也不是逐個字來比對，而是與權(quán)利要求記載的全部技術特征進行比對。如果以權(quán)利要求記載技術方案整體進行比對，雖然不拘泥于權(quán)利要求的文字記載，這必然會將一些沒有在權(quán)利要求中表述的技術特征或方案也被涵蓋，專利權(quán)的保護范圍越顯模糊，不利于社會公眾對權(quán)利要求保護公示的信賴。如果以權(quán)利要求逐個字來比對，也就是嚴格以權(quán)利要求的文字記載為依據(jù)，權(quán)利要求中沒有表述的技術特征或方案不會被涵蓋，專利權(quán)的保護范圍雖然更清晰，但嚴重打擊了創(chuàng)新主體的積極性。等同侵權(quán)必然存在該技術特征與對應技術特征有區(qū)別的情形，如果全完相同，則屬于相同侵權(quán)。在相同侵權(quán)不成立的情況下，才判斷是否構(gòu)成等同侵權(quán)。
最后，有區(qū)別的對應技術特征為該技術特征的等同特征，被訴侵權(quán)技術方案構(gòu)成對涉案專利的等同侵權(quán)。等同特征，不僅可以是有區(qū)別的對應技術特征對該技術特征的一對一替換，還可以是多個有區(qū)別的對應技術特征對該技術特征的多對一替換以及有區(qū)別的對應技術特征對多個該技術特征的一對多替換?？傊?，等同原則的適用前提與相同侵權(quán)一樣，都要首先滿足“全部技術特征限定”的要求[3]，至于技術特征數(shù)量的多少，并非完全一一對應。
03 等同特征的認定標準
被訴侵權(quán)技術方案構(gòu)成對涉案專利的等同侵權(quán)的關鍵在于等同特征的認定?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規(guī)定》第十三條二款規(guī)定“等同特征，是指與所記載的技術特征以基本相同的手段，實現(xiàn)基本相同的功能，達到基本相同的效果，并且本領域普通技術人員在被訴侵權(quán)行為發(fā)生時無需經(jīng)過創(chuàng)造性勞動就能夠聯(lián)想到的特征。”可見，司法解釋對等同特征的認定標準為“三基本一無需”，四個要素均需滿足，方可認定等同特征。
關于“基本相同的手段”。北京市高級人民法院《專利侵權(quán)判定指南(2017)》采用的是“技術內(nèi)容上并無實質(zhì)性差異”來認定。手段是技術特征本身的技術內(nèi)容，手段之間的區(qū)別往往體現(xiàn)在結(jié)構(gòu)、組分、材料、步驟、條件或其之間的關系等，是客觀標準。“無實質(zhì)性差異”這一表述說明二者已經(jīng)存在區(qū)別，如果區(qū)別屬于未曾有過的先例，那必然屬于具有實質(zhì)性差異，不構(gòu)成等同。如果兩個手段屬于本領域中可直接置換的慣用手段，可以認為并無實質(zhì)性差異。有時候?qū)κ侄沃g的區(qū)別是否屬于“無實質(zhì)性差異”，難免會受到功能、效果、“無需經(jīng)過創(chuàng)造性勞動就能夠聯(lián)想到”等要素的影響。但我們應該優(yōu)先對手段進行判斷，手段是等同判斷的核心，然后依次判斷功能和效果，最后再進行“無需經(jīng)過創(chuàng)造性勞動就能夠聯(lián)想到”的判斷。
關于“基本相同的功能”。北京市高級人民法院《專利侵權(quán)判定指南(2017)》采用的是“在各自技術方案中所起的作用基本相同”來認定。被訴侵權(quán)技術方案中的技術特征與權(quán)利要求對應技術特征相比還有其他作用的，依然可以認定為實現(xiàn)基本相同的功能。實現(xiàn)同樣的功能，可以是不同的手段，例如實現(xiàn)物體運動，可以采用滑軌帶動，也可以采用噴氣前行。采用同樣的手段，也可以實現(xiàn)不同的功能，例如采用油體，可以實現(xiàn)潤滑的功能，也可以實現(xiàn)散熱的功能。具體還是要看相互區(qū)別的技術特征在各自技術方案中所起的作用如何。
關于“基本相同的效果”。北京市高級人民法院《專利侵權(quán)判定指南(2017)》采用的是“在各自技術方案中所達到的技術效果基本相當”來認定。技術特征的效果是由技術特征的手段直接帶來的或者必然產(chǎn)生的。例如產(chǎn)率、質(zhì)量、精度和效率的提高，能耗、原材料、工序的節(jié)省，加工、操作、控制、使用的簡便，環(huán)境污染的治理或者根治等。手段、功能、效果看似獨立，實則緊密聯(lián)系。功能和效果均是技術特征的外部特性。技術特征的功能和效果取決于該技術特征的手段。
關于“無需經(jīng)過創(chuàng)造性勞動就能夠聯(lián)想到”。這是認定等同特征的主觀標準，而且是站在本領域普通技術人員的角度，以及以被訴侵權(quán)行為發(fā)生時為時間標準。對手段、功能、效果判斷之后才對是否需要創(chuàng)造性勞動進行判斷，但手段、功能、效果的判斷起主要作用。針對這一主觀標準，北京市高級人民法院《專利侵權(quán)判定指南(2017)》采用的是“相互替換是容易想到的”來認定?？梢詤⒖純杉夹g特征“是否屬于同一或相近的技術類別”、“所利用的工作原理是否相同”、“是否存在簡單的直接替換關系”等作為考慮因素。針對“本領域普通技術人員”，北京市高級人民法院《專利侵權(quán)判定指南(2017)》又規(guī)定“本領域普通技術人員，是一種假設的“人”，他能夠獲知該領域中所有的現(xiàn)有技術，知曉申請日之前該技術領域所有的普通技術知識，并且具有運用該申請日之前常規(guī)實驗手段的能力。”這與《審查指南》中規(guī)定的“本領域的技術人員”的概念基本一致?！秾彶橹改稀肥菫榱私y(tǒng)一審查標準，盡量避免審查員主觀因素的影響，設定“本領域的技術人員”這一概念。司法解釋中，設定“本領域普通技術人員”這一概念，避免用文化程度、職稱、級別等具體標準來參照套用某個具體的人，有助于統(tǒng)一司法標準，降低司法審查對技術的嚴苛要求。“無需經(jīng)過創(chuàng)造性勞動就能夠聯(lián)想到”的時間標準是被訴侵權(quán)行為發(fā)生時，而非以申請日或者優(yōu)先權(quán)日為時間標準點，因為創(chuàng)新主體申請之初很難預料到將來所有可能發(fā)生的專利侵權(quán)情形，將所有的專利實施形態(tài)予以窮盡，以被訴侵權(quán)行為發(fā)生時為時間標準，可以防止通過替換手段竊取專利發(fā)明實質(zhì)的行為，真正發(fā)揮專利制度激勵創(chuàng)新的作用[4]。
04 等同特征的幾個案例
對于涉案被控侵權(quán)產(chǎn)品與涉案專利相比，區(qū)別技術特征在于常規(guī)手段時，其能否認定等同特征的界限并非十分清晰，存在較大的法律風險。對于專利申請人而言，在保證專利權(quán)穩(wěn)定性的基礎上，盡量在權(quán)利要求中進行特征上位以及說明書中增加案例以支持特征上位，不明顯排除其他類似實現(xiàn)手段，有助于擴張等同特征的適用;對于社會公眾而言，盡量采用與涉案專利技術特征中不同的手段，尤其是避開常規(guī)手段，增加等同特征認定的難度，來規(guī)避涉案專利。以下通過三個認定等同特征的案例和三個未認定等同特征的案例，我們可以大致窺探出司法實踐中對等同特征認定的尺度。
（一）新余市順天農(nóng)機制造有限公司、新余市依道農(nóng)機有限公司侵害實用新型專利權(quán)糾紛（（2021）最高法知民終1776號）
脫粒機為收割機械，指能夠?qū)⑥r(nóng)作物籽粒與莖稈分離的機械。打稻機是脫粒機的一種，其出現(xiàn)大大降低了水稻收割的勞動強度，同時也改善了農(nóng)業(yè)生產(chǎn)力。依道農(nóng)機請求保護涉案專利權(quán)利要求1的內(nèi)容為一種滾筒雙選脫粒機，其中涉及到一個技術特征“所述雙選倉包含大小相同的兩個分倉，分別為第一篩選倉和第二出草倉”。順天農(nóng)機的涉案脫粒機為一種滾筒雙選脫粒機，對應的技術特征為“所述雙選倉包含寬度明顯不同的兩個分倉，分別為第一篩選倉和第二出草倉”。最高院及一審法院均認定為等同特征。從手段來看，涉案被控侵權(quán)產(chǎn)品與涉案專利相比，區(qū)別技術特征在于改變了兩個分倉的相對尺寸，技術內(nèi)容上并無實質(zhì)性差異。從功能來看，改變兩個分倉的相對尺寸，并不會影響第一篩選倉和滾筒配合將稻草和稻穗進行單獨的二次打碎的功能以及第二出草倉和滾筒配合完成出稻草的功能。從效果來看，改變兩個分倉的相對尺寸，并不影響兩個分倉降低稻谷損失率的技術效果。而且，本領域普通技術人員將兩個尺寸不同的分倉替換兩個尺寸相同的分倉，是容易想到的。根據(jù)“三基本一無需”標準可認定為等同特征。
（二）北京英特萊摩根熱陶瓷紡織有限公司訴北京德源快捷門窗廠侵犯發(fā)明專利權(quán)糾紛（(2009)高民終字第4721號）
防火卷簾用于商場、賓館、博物館等各類工業(yè)及民用建筑物的防火分區(qū)。當火災發(fā)生時，它能有效地阻止火災蔓延，防火、防煙、隔熱，以達到保護生命和財產(chǎn)的目的。英特萊摩根公司請求保護涉案專利權(quán)利要求1的內(nèi)容為一種防火隔熱卷簾耐火纖維復合簾面，其中涉及到一個技術特征“所說的簾面包括中間植有增強用耐高溫的不銹鋼絲或不銹鋼絲繩的耐火纖維毯夾芯”。德源門窗的涉案產(chǎn)品為防火卷簾，對應的技術特征為“不銹鋼鋼絲繩在耐火纖維毯的一側(cè)”。北京市第二中級人民法院及北京高院均認定為等同特征。從手段來看，涉案被控侵權(quán)產(chǎn)品與涉案專利相比，區(qū)別技術特征在于被控侵權(quán)產(chǎn)品的不銹鋼鋼絲繩在耐火纖維毯的一側(cè)，而涉案專利的鋼絲繩植在耐火纖維毯夾芯中間，鋼絲繩位置的改變在技術內(nèi)容上并無實質(zhì)性差異。從功能來看，鋼絲繩位置的改變，不影響其起到增強簾面的作用。從效果來看，鋼絲繩位置的改變，均為了達到防止卷簾在安裝或使用中變形的技術效果。而且，本領域普通技術人員改變鋼絲繩的位置，是容易想到的。根據(jù)“三基本一無需”標準可認定為等同特征。
（三）臨海市利農(nóng)機械廠、陸杰侵害實用新型專利權(quán)糾紛（（2017）最高法民申1804號）
隨著生活的提高，人們對蔬菜水果的等級要求越來越高，為了確保蔬菜水果保值增值，蔬菜水果的分級保鮮貯藏越來越廣泛。陸杰請求保護涉案專利權(quán)利要求1的內(nèi)容為一種蔬菜水果分選裝置，其中涉及到一個技術特征“傳動鏈輪”。 利農(nóng)機械的涉案產(chǎn)品為蔬菜水果分選裝置，對應的技術特征為“常規(guī)的蝸桿傳動”。二審法院及最高院再審均認定為等同特征。從手段來看，涉案被控侵權(quán)產(chǎn)品與涉案專利相比，區(qū)別技術特征在于被控侵權(quán)產(chǎn)品采用的是常規(guī)的蝸桿傳動，而涉案專利采用的是傳動鏈輪，均是常用的機械部件，在技術內(nèi)容上并無實質(zhì)性差異。從功能和效果來看，傳動鏈輪用于將電機產(chǎn)生的動力傳導到傳動軸，使傳動軸、轉(zhuǎn)動鏈輪轉(zhuǎn)動，蝸桿傳動同樣是將電機產(chǎn)生的動力傳導到傳動軸，使傳動軸、轉(zhuǎn)動鏈輪轉(zhuǎn)動，二者的功能、效果基本相同。蝸桿傳動和傳動鏈輪的替換也不需要經(jīng)過創(chuàng)造性勞動即能聯(lián)想到。根據(jù)“三基本一無需”標準可認定為等同特征。
（四）北京實益拓展科技有限責任公司與陜西三安科技發(fā)展有限責任公司專利權(quán)侵權(quán)糾紛（(2009)陜民三終字第12號）
消防區(qū)內(nèi)的氣體滅火系統(tǒng)往往缺乏泄壓裝置，自動消防泄壓閥是設置在氣體滅火系統(tǒng)防護區(qū)外墻上，用以泄放滅火劑釋放過程中防護區(qū)內(nèi)部超壓的消防附加設施或配套設施。實益拓展請求保護涉案專利權(quán)利要求3的內(nèi)容為自動消防泄壓閥，其中涉及到一個技術特征“電磁牽引器”。 三安科技的涉案產(chǎn)品為自動泄壓口，對應的技術特征為“電動機”。西安市中級人民法院及陜西高院均未認定為等同特征。從手段來看，涉案被控侵權(quán)產(chǎn)品與涉案專利相比，區(qū)別技術特征在于被控侵權(quán)產(chǎn)品采用的是電動機，而涉案專利采用的是電磁牽引器，首先，電動機的原理是通電導體在磁場中受到力的作用而發(fā)生旋轉(zhuǎn)，電磁牽引器的原理是線圈通電后產(chǎn)生磁力，吸引鐵質(zhì)零件直線運動，兩者的工作原理不同;其次電動機輸出的是旋轉(zhuǎn)運動，而電磁牽引器輸出的是直線運動，所以二者使用的是不同的手段。從功能來看，由于電磁牽引器輸出的是直線運動，而電動機輸出的是旋轉(zhuǎn)運動，兩者功能顯然不同。從效果來看，電磁牽引器需要借助于牽引連桿和撥桿的配合，才能完成直線運動向旋轉(zhuǎn)運動的轉(zhuǎn)換;而電動機直接輸出旋轉(zhuǎn)運動，不需要借助于中間零件來轉(zhuǎn)換。因此，兩者效果明顯不同。根據(jù)“三基本一無需”標準，已有三個要素無法滿足，不能認定為等同特征。
（五）深圳市麗創(chuàng)美科技有限公司、馬錫雄等侵害實用新型專利權(quán)糾紛（（2021）最高法知民終1441號）
汽車上大多數(shù)均安裝有無線充，手機隨手一放即可實現(xiàn)充電，不需要插線，邊導航，邊充電，使用方便，免有線纏繞弊端，手機隨時都是滿電。羽翼公司請求保護涉案專利權(quán)利要求1的內(nèi)容為一種紅外感應車載無線充電裝置，其中涉及到一個技術特征“所述面殼、中殼以及底殼通過螺紋孔以及螺栓相互連接”。麗創(chuàng)美公司、馬錫雄的涉案產(chǎn)品為無線充電器手機支架，對應的技術特征為“中殼與底殼通過螺紋孔螺栓固定連接，而面殼與中殼采用卡扣連接”。原審法院認定為等同特征，最高院二審未認定為等同特征。從手段來看，涉案被控侵權(quán)產(chǎn)品與涉案專利相比，區(qū)別技術特征在于卡扣連接與螺紋孔螺栓連接，是常見的兩種不同的連接方式，二者技術手段并不相同。相對于螺紋孔螺栓連接，卡扣連接并非專利權(quán)人在撰寫權(quán)利要求時不能預見到的連接方式，專利權(quán)人在撰寫權(quán)利要求時仍明確限定螺紋孔螺栓連接，應當理解為排除了卡扣連接方式，缺乏通常適用等同原則將權(quán)利要求的文字所表達的保護范圍適度擴展解釋的正當性。在等同侵權(quán)判定中，“手段”“功能”和“效果”以及“本領域技術人員不經(jīng)過創(chuàng)造性勞動能夠聯(lián)想到”這四個要素之間，首先考察被訴侵權(quán)技術方案區(qū)別于涉案專利權(quán)利要求的技術特征是否屬于基本相同的手段，在“手段”已經(jīng)不同時，無需判斷其他要素。根據(jù)“三基本一無需”標準，不能認定為等同特征。
（六）南京達斯琪數(shù)字科技有限公司與廣州科伊斯數(shù)字技術有限公司、廣東頂力視聽科技有限公司等侵害發(fā)明專利權(quán)糾紛（（2020）最高法知民終1429號）
旋轉(zhuǎn)顯示方式作為目前主流的全息顯示方案，這種方式需要一條或多條能夠自發(fā)光的LED燈條、控制核心、電機，使得設備在LED高速旋轉(zhuǎn)的過程中能夠隨著轉(zhuǎn)動位置的變化顯示不同的燈光，并利用人眼的視覺暫留效應，將這些燈光形成一幅圖像。在人眼觀察過程中，只有亮度高的圖像存在，而看不見高速旋轉(zhuǎn)的設備本身，整個畫面如同懸浮在空中。達斯琪公司請求保護涉案專利權(quán)利要求1的內(nèi)容為一種旋轉(zhuǎn)掃描LED顯示設備，其中涉及到一個技術特征“用于檢測LED板旋轉(zhuǎn)角度的霍爾傳感器”。 科伊斯公司的涉案產(chǎn)品為3D風扇廣告機，對應的技術特征為“檢測LED板旋轉(zhuǎn)角度的紅外對管”。 原審法院及最高院二審均未認定為等同特征。從手段來看，涉案被控侵權(quán)產(chǎn)品與涉案專利相比，區(qū)別技術特征在于紅外對管與霍爾傳感器，二者系種類、原理均不同的傳感器，且均為涉案專利申請時該領域技術人員普遍知曉的技術手段，專利權(quán)人將權(quán)利要求中的該技術特征限定為霍爾傳感器，就是將其他傳感器排除在其保護范圍之外。關于LED板角度的獲得方法，涉案專利工作原理是在待測旋轉(zhuǎn)物體的軸上裝一圓盤，并貼有若干對小磁鋼，每當一個磁鋼轉(zhuǎn)過霍爾傳感器，引起磁場變化，輸出一個脈沖，通過計算脈沖確定旋轉(zhuǎn)的角度。被訴侵權(quán)產(chǎn)品是通過計算紅外對管檢測旋轉(zhuǎn)圈數(shù)，再利用轉(zhuǎn)速獲得某一時間LED板所在的旋轉(zhuǎn)角度，兩種角度測量方法并不完全相同。在“手段”已經(jīng)不同時，無需判斷其他要素。根據(jù)“三基本一無需”標準，不能認定為等同特征。
05 專利等同侵權(quán)的限制
專利等同侵權(quán)越來越成為專利侵權(quán)中常見的表現(xiàn)形式，等同侵權(quán)適用過寬，雖然有利于激發(fā)專利權(quán)人的積極性，但這種專利保護邊界的擴張會造成保護范圍變得不具有確定性和可預見性，很容易因為等同原則的濫用而損害社會公眾的利益。所以，必須對專利等同侵權(quán)的適用進行有效限制，尊重權(quán)利要求的公示作用，保護社會公眾對專利保護范圍的信賴。
（一）禁止反悔原則
《最高人民法院關于審理侵犯專利權(quán)糾紛案件應用法律若干問題的解釋》第6條規(guī)定“專利申請人、專利權(quán)人在專利授權(quán)或者無效宣告程序中，通過對權(quán)利要求、說明書的修改或者意見陳述而放棄的技術方案，權(quán)利人在侵犯專利權(quán)糾紛案件中又將其納入專利權(quán)保護范圍的，人民法院不予支持。”該條司法解釋是對禁止反悔原則的規(guī)定，保證公眾通過閱讀權(quán)利要求以及專利權(quán)人在申請過程當中對權(quán)利要求所做出的修正和意見陳述，可以清醒地了解到專利的保護范圍[5]。禁止反悔原則對等同原則的適用進行限制，將未納入專利保護范圍的技術方案排除在等同之外。
北京市高級人民法院《專利侵權(quán)判定指南(2017)》第62~63條規(guī)定，禁止反悔原則要對等同原則的適用進行限制，必須滿足實質(zhì)上的“可專利性需要”和形式上的“明示性”。所謂的“可專利性”，是指“專利申請人或?qū)＠麢?quán)人限制或者部分放棄的保護范圍，應當是基于克服缺乏新穎性或創(chuàng)造性、缺少必要技術特征和權(quán)利要求得不到說明書的支持以及說明書未充分公開等不能獲得授權(quán)的實質(zhì)性缺陷的需要。”所謂的“明示性”，是指“專利申請人或?qū)＠麢?quán)人對權(quán)利要求保護范圍所作的限縮性修改或者陳述必須是明示的，而且已經(jīng)被記錄在書面陳述、專利審查檔案、生效的法律文書中。”
（二）現(xiàn)有技術抗辯原則
《最高人民法院關于審理侵犯專利權(quán)糾紛案件應用法律若干問題的解釋》第14條規(guī)定“被訴落入專利權(quán)保護范圍的全部技術特征，與一項現(xiàn)有技術方案中的相應技術特征相同或者無實質(zhì)性差異的，人民法院應當認定被訴侵權(quán)人實施的技術屬于專利法第六十二條(現(xiàn)六十七條)規(guī)定的現(xiàn)有技術。”《專利法》第67條規(guī)定“在專利侵權(quán)糾紛中，被控侵權(quán)人有證據(jù)證明其實施的技術或者設計屬于現(xiàn)有技術或者現(xiàn)有設計的，不構(gòu)成侵犯專利權(quán)。”現(xiàn)有技術抗辯作為專利侵權(quán)抗辯理由之一，通過審查被訴侵權(quán)技術方案和現(xiàn)有技術的關系來否定專利權(quán)的行使，構(gòu)成等同原則適用的限制。
北京市高級人民法院《專利侵權(quán)判定指南(2017)》第137條規(guī)定“現(xiàn)有技術抗辯，是指被訴落入專利權(quán)保護范圍的全部技術特征，與一項現(xiàn)有技術方案中的相應技術特征相同或者等同，或者所屬技術領域的普通技術人員認為被訴侵權(quán)技術方案是一項現(xiàn)有技術與所屬領域公知常識的簡單組合的，應當認定被訴侵權(quán)人實施的技術屬于現(xiàn)有技術，被訴侵權(quán)人的行為不構(gòu)成侵犯專利權(quán)。”更是將“現(xiàn)有技術與所屬領域公知常識的簡單組合”明確認定為現(xiàn)有技術。
被訴侵權(quán)技術方案落入專利權(quán)保護范圍的全部技術特征，與一項現(xiàn)有技術方案中的相應技術特征無實質(zhì)性差異，說明被訴侵權(quán)技術方案若構(gòu)成對涉案專利的等同侵權(quán)，那現(xiàn)有技術也必然會構(gòu)成對涉案專利的相同或等同侵權(quán)。既然是現(xiàn)有技術，社會公眾就有自由實施的權(quán)利，現(xiàn)有技術不構(gòu)成侵犯專利權(quán)，被訴侵權(quán)技術方案也不應構(gòu)成侵犯專利權(quán)，否則就會產(chǎn)生矛盾。換句話說，專利的保護范圍通過等同原則，將被訴侵權(quán)技術方案和現(xiàn)有技術一起納入保護范圍，本身專利權(quán)就不應該被授予。涉案專利雖然可以通過專利無效宣告程序進行無效，從而喪失專利權(quán)能，以維護社會公眾的利益，但如果沒有現(xiàn)有技術抗辯原則，那必然會對涉案專利發(fā)起大量無效，浪費人力物力。通過現(xiàn)有技術抗辯原則對等同原則適用的限制，能夠緩和上述矛盾，直接判定為不侵犯專利權(quán)，無須顧及涉案專利的有效性，減少當事人訴累[6]。
（三）捐獻原則
《最高人民法院關于審理侵犯專利權(quán)糾紛案件應用法律若干問題的解釋》第5條規(guī)定“對于僅在說明書或者附圖中描述而在權(quán)利要求中未記載的技術方案，權(quán)利人在侵犯專利權(quán)糾紛案件中將其納入專利權(quán)保護范圍的，人民法院不予支持。”該條司法解釋明確了捐獻原則，僅在說明書或者附圖中描述而在權(quán)利要求中未記載的技術方案相當于對社會公眾的捐獻，因而將捐獻的內(nèi)容適用等同原則重新納入保護，是違背了權(quán)利要求的公示作用，有損社會公眾的利益。
將說明書或者附圖中描述的技術方案未納入權(quán)利要求中保護的原因無外乎兩種，第一種原因，可能是由于撰寫人員對專利申請文件的撰寫經(jīng)驗不足或者對權(quán)利要求的性質(zhì)認識不足，導致了技術方案的遺漏。專利申請文件作為一種法律文件，有必要由專業(yè)的專利代理師進行代寫，專利申請有很多法律法規(guī)的具體規(guī)定，非專業(yè)人員很難自行處理，并達到想要的效果。第二種原因，可能是為了提高專利授權(quán)的可能，不在權(quán)利要求中體現(xiàn)一些技術方案，限縮權(quán)利要求的保護范圍。針對此問題，我們可以合理布局獨權(quán)和從權(quán)，利用從權(quán)對核心方案進行外圍布局，在核心方案得不到保護時，有效選取可授權(quán)的外圍方案來提高授權(quán)的可能。如果出現(xiàn)撰寫問題以及單一性問題，我們還可以巧用優(yōu)先權(quán)制度或分案申請制度來解決，降低專利申請人的損失。
06 結(jié) 語
一些社會公眾往往存在實施方案與專利描述不同而認為不侵權(quán)的誤區(qū)，創(chuàng)新主體也存在對專利制度保護能力不足的偏見，究其原因在于對專利制度不夠了解，忽略了專利等同侵權(quán)的可能。在專利侵權(quán)過中，完全抄襲技術方案的方式越來越少，專利等同侵權(quán)越來越成為專利侵權(quán)中常見的表現(xiàn)形式。我國司法實踐中，等同原則在專利侵權(quán)案件中發(fā)揮著重要作用，它突破了撰寫的瑕疵和語言的局限性，平衡著社會公眾和專利權(quán)人之間的利益。等同原則適用過寬，不利于相應技術正常實施，有損社會公眾的利益，等同原則適用過窄，不利于鼓勵發(fā)明創(chuàng)新，有損專利權(quán)人的利益。通過探究專利保護中的等同侵權(quán)，有助于創(chuàng)新主體合理擴張專利保護邊界，維護自身權(quán)益，也有利于社會公眾在技術實施改造過程中，正確規(guī)避他人專利，減少訴訟勞累。
參考文獻
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