“從本文案例1和案例2可以看出，我國目前的實(shí)踐對公知常識性證據(jù)的認(rèn)定持審慎態(tài)度，以確鑿無疑為標(biāo)準(zhǔn)，這對發(fā)明人是有利的。”
相關(guān)技術(shù)領(lǐng)域公知常識的認(rèn)定，直接決定了該領(lǐng)域普通技術(shù)人員所應(yīng)具備的技術(shù)知識和認(rèn)知能力，進(jìn)而對創(chuàng)造性判斷具有重要影響。
一、公知常識的概念
中國的專利法并沒有對公知常識給出一個(gè)明確的定義，而僅僅在《審查指南》中以列舉的形式定義了公知常識。
公知常識的概念：《審查指南》第二部分第四章創(chuàng)造性第3節(jié)中在判斷要求保護(hù)的發(fā)明對本領(lǐng)域的技術(shù)人員來說是否顯而易見時(shí)提及了認(rèn)為現(xiàn)有技術(shù)中存在技術(shù)啟示的一種情況，即：所述區(qū)別特征為公知常識，例如，本領(lǐng)域中解決該重新確定的技術(shù)問題的慣用手段，或教科書或者工具書等中披露的解決該重新確定的技術(shù)問題的技術(shù)手段。
二、公知常識的舉證
《審查指南》第二部分第八章第4.10.2.2節(jié)審查意見通知書正文中規(guī)定：審查員在審查意見通知書中引用的本領(lǐng)域的公知常識應(yīng)當(dāng)是確鑿的，如果申請人對審查員引用的公知常識提出異議，審查員應(yīng)當(dāng)能夠提供相應(yīng)的證據(jù)予以證明或說明理由。在審查意見通知書中，審查員將權(quán)利要求中對技術(shù)問題的解決作出貢獻(xiàn)的技術(shù)特征認(rèn)定為公知常識時(shí)，通常應(yīng)當(dāng)提供證據(jù)予以證明。
三、公知常識性證據(jù)
公知常識性證據(jù)是指技術(shù)詞典、技術(shù)手冊、教科書等記載本領(lǐng)域基本技術(shù)知識的文獻(xiàn)。如無相反證據(jù)，技術(shù)詞典、技術(shù)手冊、教科書記載的技術(shù)知識可以推定為公知常識。
歐洲專利局一些判例認(rèn)為，公知常識通常是指百科全書、教科書、詞典和手冊中包含的信息;當(dāng)一研究領(lǐng)域太新以至于技術(shù)知識還無法從教科書中獲得時(shí)，也可以是指專利說明書和科學(xué)出版物中包含的信息。同時(shí)某些判例中規(guī)定：公知常識不僅是通過文字在教科書或類似的刊物中，也可以是普通技術(shù)人員頭腦中的知識。可見，一項(xiàng)技術(shù)問世后能否成為“公知常識”，并非主要參考其時(shí)間，也不僅僅限于特定的載體類型，而是參考其為所屬領(lǐng)域技術(shù)人員所利用的廣泛程度。換言之，公知常識性證據(jù)并非僅以時(shí)間、或者公開出版物的特定類型作為判斷因素，同時(shí)還要證明在其特定的技術(shù)領(lǐng)域中是否達(dá)到為所屬領(lǐng)域技術(shù)人員廣泛接受的程度。
筆者認(rèn)為，我國《審查指南》對于公知常識性證據(jù)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)簡單明了，便于操作。同時(shí)，筆者認(rèn)為，盡管我國《審查指南》對公知常識性證據(jù)進(jìn)行了有限列舉，僅提及三種形式：技術(shù)詞典、技術(shù)手冊、教科書，但與歐洲專利局相類似，上述有限列舉也可以從“公知化程度”的角度進(jìn)行理解。除了時(shí)間、出版物的類型之外，“公知化程度”要參考其為所屬領(lǐng)域的技術(shù)人員所接受的程度。
下文結(jié)合具體案例，對公知常識性證據(jù)的認(rèn)定進(jìn)行討論。
案例1
該案例涉及一項(xiàng)復(fù)審決定，該復(fù)審決定維持了在先的駁回決定。該復(fù)審決定針對的獨(dú)立權(quán)利要求涉及一種涂布陶瓷基材的方法。
合議組對該問題進(jìn)行分析時(shí)，首先確定權(quán)利要求1與最接近現(xiàn)有技術(shù)相比的區(qū)別技術(shù)特征在于：通過烘烤固化另外的層，并限定了液體涂料的組成及固化條件，且限定了粉末涂料組合物的種類及構(gòu)成液體涂料組合物的丙烯酸樹脂和/或聚酯樹脂的種類。
然后，合議組根據(jù)公知常識性證據(jù)《涂料工藝(第三版)，上冊》(涂料工藝編委會(huì)編，化學(xué)工業(yè)出版社，2002年2月第4次印刷)認(rèn)定上述區(qū)別技術(shù)特征都屬于本領(lǐng)域的公知常識，最終得出權(quán)利要求1的技術(shù)方案不具有創(chuàng)造性的結(jié)論。
《涂料工藝(第三版)，上冊》全面、細(xì)致地介紹了所屬領(lǐng)域的各種常規(guī)技術(shù)手段，對于該案例的區(qū)別技術(shù)特征都有公開或涉及。案例1是一個(gè)利用工具書中的技術(shù)手冊來證明某些技術(shù)特征是公知常識的典型案例。
從舉證的角度來說，之所以公知常識性證據(jù)中，“技術(shù)詞典、技術(shù)手冊、教科書等”是首當(dāng)其沖被認(rèn)可的證據(jù)載體，也是由于一項(xiàng)技術(shù)若為教科書或工具書等書籍記載，供本領(lǐng)域技術(shù)人員研究學(xué)習(xí)，某種程度上足以證明該項(xiàng)技術(shù)在所述領(lǐng)域的“公知化程度”。
案例2
發(fā)明專利申請201110187700.2.名稱為“一種腫瘤靶向性腫瘤壞死因子相關(guān)凋亡配體變體及其應(yīng)用”，上訴人國家知識產(chǎn)權(quán)局與被上訴人江蘇靶標(biāo)生物醫(yī)藥研究所有限公司、常州南京大學(xué)高新技術(shù)研究院發(fā)明專利申請駁回復(fù)審行政糾紛案。
該案件的爭議點(diǎn)之一在于，合議組在復(fù)審程序中將《腫瘤研究前沿》(第8卷，第四軍醫(yī)大學(xué)出版社，公開日：2008年12月，第310頁最后一段到第311頁第一段，第314頁)作為公知常識性證據(jù)引用是否違反審查規(guī)則。
最終，二審法院認(rèn)定國家知識產(chǎn)權(quán)局關(guān)于《腫瘤研究前沿》第8卷可以作為所述技術(shù)領(lǐng)域中的公知常識性證據(jù)的上訴理由不能成立，不予支持。
二審法院認(rèn)定《腫瘤研究前沿》第8卷不屬于公知常識性證據(jù)的理由如下：
(1)從載體形式看，《腫瘤研究前沿》第8卷屬于圖書，不屬于期刊雜志。
(2)《腫瘤研究前沿》第8卷雖然屬于圖書，卻不屬于一般性教科書。
(i)該書序言指出，“盡力以最通俗的語言將目前世界上腫瘤研究的最新進(jìn)展介紹給同行及相關(guān)研究人員，具有專著、綜述、述評、科普讀物等諸種文獻(xiàn)的特點(diǎn)，以包容性、先進(jìn)性、焦點(diǎn)爭論為特色”。
這表明，該書旨在介紹世界腫瘤研究的最新進(jìn)展，其包容性的特色使得該書記載的內(nèi)容可能涉及該領(lǐng)域的不同觀點(diǎn)，并非講述腫瘤研究領(lǐng)域一般性技術(shù)知識，不屬于通常意義上的教科書。
(ii)該書版權(quán)頁“內(nèi)容簡介”記載，“本書可作為相關(guān)專業(yè)研究人員的參考用書，也可供高校、醫(yī)院的相關(guān)人員閱讀使用”。這同樣表明該書并非通常意義上的教科書，而是專業(yè)研究人員的參考用書。
所以，從受眾、傳播范圍方面看，也難以認(rèn)定《腫瘤研究前沿》第8卷屬于教科書。
(iii)本案也沒有其它證據(jù)表明，該書在相關(guān)領(lǐng)域已經(jīng)成為研究人員的普遍參考用書。
案例2說明
對于技術(shù)詞典、技術(shù)手冊、教科書之外的文獻(xiàn)，判斷其是否屬于記載本領(lǐng)域基本技術(shù)知識的公知常識性證據(jù)，則需要結(jié)合該文獻(xiàn)的載體形式、內(nèi)容及其特點(diǎn)、受眾、傳播范圍等具體認(rèn)定。
從二審法院的上述理由可以看出，《腫瘤研究前沿》最終判定為不屬于教科書，也不屬于所屬領(lǐng)域技術(shù)人員的普遍參考用書;換言之，《腫瘤研究前沿》沒有被所屬領(lǐng)域技術(shù)人員廣泛研究和學(xué)習(xí)，其中記載的技術(shù)知識并非腫瘤研究領(lǐng)域一般性技術(shù)知識，在所屬領(lǐng)域沒有達(dá)到“公知化的程度”，從而無法成為公知常識性證據(jù)。
從以上案例1和案例2可以看出，我國目前的實(shí)踐對公知常識性證據(jù)的認(rèn)定持審慎態(tài)度，以確鑿無疑為標(biāo)準(zhǔn)，這對發(fā)明人是有利的。
此外，雖然我國《審查指南》目前對于公知常識性證據(jù)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)簡單明了，便于操作，但是對于技術(shù)更新比較快速的領(lǐng)域，目前的認(rèn)定也存在一些局限。比如，對于技術(shù)迭代快速的領(lǐng)域，相關(guān)技術(shù)可能還來不及寫入教科書就已經(jīng)被淘汰，因此尋找教科書等作為公知常識性證據(jù)幾乎沒有可能，那么是否可以將專利說明書和科學(xué)出版物等也認(rèn)定為公知常識性證據(jù)?從而盡可能客觀公證地對公知常識進(jìn)行判斷和認(rèn)定，兼顧專利確權(quán)程序的公平與效率。
參考文獻(xiàn)：
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2.中華人民共和國國家知識產(chǎn)權(quán)局.《專利審查指南》[M].北京：知識產(chǎn)權(quán)出版社，2019修訂
3.國知局學(xué)術(shù)委員會(huì)2009年度一般課題研究報(bào)告《公知常識的舉證和聽證》
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