近期，有企業(yè)咨詢這樣的問題：有發(fā)明創(chuàng)造，是先申請專利，還是先生產(chǎn)經(jīng)營?許多初創(chuàng)或者發(fā)展中的企業(yè)都可能會存在這樣的困擾。
為什么會有這樣的困擾，經(jīng)過對一些企業(yè)的溝通了解，企業(yè)是有保護知識產(chǎn)權(quán)的想法，但同時還顧慮成本以及能否帶來經(jīng)濟效益等多方面因素。然而，大部分企業(yè)對這塊法律知識缺乏全面的認識，認為這個發(fā)明創(chuàng)造是我的，先申請專利和先生產(chǎn)經(jīng)營都一樣，所以現(xiàn)實中先申請專利還是先生產(chǎn)經(jīng)營往往因人而異。
到底哪個先才是正確的呢?從法律的視角看，肯定是要先申請專利。專利法所稱的發(fā)明創(chuàng)造是指發(fā)明、實用新型和外觀設計。發(fā)明和實用新型要被授予專利權(quán)，應當具備“三性”，即新穎性、創(chuàng)造性和實用性，其中新穎性要求該發(fā)明或者實用新型不屬于現(xiàn)有技術(shù)(現(xiàn)有技術(shù)，是指申請日以前在國內(nèi)外為公眾所知的技術(shù));授予專利權(quán)的外觀設計，其中一個要求即不屬于現(xiàn)有設計(現(xiàn)有設計，是指申請日以前在國內(nèi)外為公眾所知的設計)。
評判是否為現(xiàn)有技術(shù)或現(xiàn)有設計是以申請日為時間節(jié)點的，也不考慮是否申請人自己公開的。這也是為什么不能先生產(chǎn)經(jīng)營的原因，如果企業(yè)將其發(fā)明創(chuàng)造先投入生產(chǎn)，再去申請專利，其在先生產(chǎn)經(jīng)營的行為將可能導致自己的發(fā)明創(chuàng)造成為現(xiàn)有技術(shù)或現(xiàn)有設計，即失去授予專利權(quán)的必備條件，最終無法獲得專利權(quán)，失去相應的保護。
值得注意的是，現(xiàn)有技術(shù)和現(xiàn)有設計都是以公眾所知為標準。處在保密狀態(tài)的技術(shù)(設計)內(nèi)容是不屬于現(xiàn)有技術(shù)(設計)的，但如果負有保密義務的人違反規(guī)定、協(xié)議或者默契泄露秘密，導致技術(shù)(設計)內(nèi)容公開，使公眾能夠得知這些技術(shù)(設計)，這些技術(shù)(設計)也就構(gòu)成了現(xiàn)有技術(shù)(設計)的一部分。故企業(yè)在專利申請之前，還應注意保密義務。
結(jié)語：發(fā)明創(chuàng)造不僅可以通過專利保護，還可能通過商業(yè)秘密、版權(quán)、商標等不同方式進行保護，企業(yè)可以根據(jù)自身情況，結(jié)合自己發(fā)明創(chuàng)造的價值，不同方式保護的差異及成本，選擇合適的保護方式。
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