原標題：商標近似判斷模型
商標近似判斷作為比較主觀的判斷之一，對于同一事實，不同審級的法官可能會做出截然相反的裁判結(jié)果。筆者引入商標近似判斷模型以試圖比較清晰地闡述商標近似判斷的方式。
商標近似判斷是商標的基礎(chǔ)工作之一，也是工作難點之一。商標近似判斷在商標授權(quán)、確權(quán)和維權(quán)程序均有涉及，具體包括商標法第15條、第30條、第31條、第42條、第50條、第57條和第59條。商標近似判斷比較復(fù)雜，不像商品或服務(wù)類似判斷那般存在分類表可供參考，筆者引入商標近似判斷模型以試圖比較清晰地闡述商標近似判斷的方式。
前言
商標近似判斷模型如下圖所示，筆者從以下四點來對模型進行闡述。
一、隔離比對法
從上圖可以看到相關(guān)公眾的大腦和商品，相關(guān)公眾的腦海里有商標A，而商品上附有商標B。
這其實是最簡單的隔離比對法模型。隔離比對法要求不將兩個商標直接比較，而是模擬相關(guān)公眾在消費場景下看到商標B時，是否有可能將商標B混淆為商標A，即商標A在消費場景下并未出現(xiàn)，而是存在于相關(guān)公眾的大腦中。
二、感性認識—混淆可能性
盡管商標法有些法條并沒有明文規(guī)定(例如商標法第30條)混淆可能性，而有些法條有文字規(guī)定(例如商標法第57條)，但是商標近似判斷以混淆可能性為構(gòu)成要件，這里混淆可能性是指混淆商品或服務(wù)來源的可能性。
如上圖虛線所示，當相關(guān)公眾在商品上看到商標B之后，大腦里可能想到的是商標A，即相關(guān)公眾很可能認為商品來自商標A的權(quán)利人，從而商標B存在混淆成商標A的可能性。
三、理性認識
混淆可能性是人的一種感性認識，通俗來說是一種感覺，但是裁判文書不能這么寫：審查員認為商標B構(gòu)成了混淆、或者法官認為相關(guān)公眾可能認為商標B會構(gòu)成混淆，這么寫太主觀，沒有說服力。
因此，人們把造成混淆可能性的原因進行理性分解，以更好地說理。
主要包括如下三個角度：自然比對、商標A的申請和使用情況、商標B的申請和使用故意。
1自然比對
自然比對是指僅單純地對兩個標志進行比對，從讀音、形狀、含義等多個角度來判斷兩個標志是否近似，如果標志近似，則商標近似，且造成了混淆。
自然比對在商標申請的駁回、駁回復(fù)審、駁回復(fù)審行政訴訟的一系列程序中用的比較多。
原因在于該系列程序的當事人僅包括商標申請人和國家知識產(chǎn)權(quán)局雙方，而引證商標的權(quán)利人或申請人并不參與，如果國家知識產(chǎn)權(quán)局或法院考察商標申請人的使用證據(jù)，對于引證商標權(quán)利人或申請人而言并不公平，于是干脆一刀切，直接不予考慮使用證據(jù)。
這么一刀切的好處在于對未參與程序的引證商標權(quán)利人或申請人比較公平，但也導(dǎo)致了駁回系列程序與無效系列程序、侵權(quán)訴訟程序中關(guān)于商標近似判斷標準的存在理論上不一致。
2商標A的申請與使用情況
商標A作為在先的商標，其申請和使用情況對判斷在后的商標B是否構(gòu)成近似非常關(guān)鍵。
商標A的申請與使用情況一般包括兩個考慮因素，其一是商標A的顯著性，其二是商標A的知名度。
我們都知道，有些商標存在固有顯著性，例如莎普愛思、格力、耐克等，這些詞不是常規(guī)的詞語，而且臆造詞，帶著商標權(quán)人的個性，具有一定的獨創(chuàng)性。
如果在后商標B與在先商標A很接近，比如莎普愛考，這種自然發(fā)生的概率很低，可能在后申請人對在先商標A存在在先接觸以及模仿。
另一個考慮的因素是知名度，比如華為、微信、淘寶等都是知名度非常高的商標，從而與上述商標近似的商標尤為難以核準注冊。
3商標B的申請與使用故意
在早些年，存在惡意注冊和囤積有一定知名度的標志，比如早先的“蠟筆小新”案件。
隨著商標法第四條增加打擊商標惡意注冊和囤積的條款，批量化申請和囤積商標容易成為靶子，一些申請人開始申請擦邊球商標。
所謂擦邊球商標是指與在先商標存在區(qū)別，但依舊能夠讓相關(guān)公眾混淆誤認的商標，這些商標申請量不大，有時候不會引起注意，申請人利用商標局不可能完美審查商標的客觀情況，獲得商標的注冊，并開始使用。
雖然這種使用行為在商標權(quán)存在的情況下是合法的，但一旦商標被無效，商標權(quán)至使不存在，仍舊會被在先商標權(quán)人提起侵權(quán)訴訟。
在侵權(quán)和無效程序中，這種在后商標B的申請和使用故意，會成為判斷商標是否近似的考量之一。
四、社會效應(yīng)與法律效應(yīng)
商標近似判斷作為比較主觀的判斷之一，對于同一事實，不同審級的法官可能會做出截然相反的裁判結(jié)果。
原因在于，法官不僅從商標A申請人或權(quán)利人、商標B申請人或權(quán)利人出發(fā)考慮裁判結(jié)果，還考慮到裁判結(jié)果對社會公眾的影響，實現(xiàn)社會效應(yīng)與法律效應(yīng)的統(tǒng)一。
舉例而言，商標已經(jīng)進入存量時代，商標資源非常緊缺，所以商標申請時的近似判斷會從嚴，一方面減少擦邊球商標的核準注冊，減少一些申請人借著商標局不可能完美審查商標的客觀情況進行牟利，另一方面還可以盤活已有的商標資源，讓在后商標申請人通過撤三程序從商標注冊簿上勾銷市場上已經(jīng)死亡的注冊商標，或通過購買、共存協(xié)議等方式，以情勢變更的方式實現(xiàn)商標正常新陳代謝和生態(tài)化。
小結(jié)
以上是商標近似判斷的模型，從感性、理性等多方面對商標近似判斷進行闡述，希望對大家有幫助。模型簡單，如有不足之處，還望海涵。
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