在古埃及的神話中，人死后靈魂會接受審判。死神阿努比斯負責主持這個莊嚴的審判：阿努比斯將死者的心臟放在天平的一端，另一端放著象征正義與真理的羽毛。如果心臟比羽毛輕，說明死者生前善良、行為端正，便可獲得在冥界樂土“蘆葦之原”享受永生的機會。如果心臟比羽毛重，意味著死者生前作惡多端，其心臟會被惡魔吞噬，永遠不得超生。
盡管充滿戲劇性，但這個過程公正、平等、精確、權(quán)威、神圣。
我們所希望或幻想的專利審查過程也大抵如此。審查員根據(jù)專利法的規(guī)則，用內(nèi)心中那把不偏不倚的秤衡量專利申請是否符合授權(quán)標準，以此決定專利申請的生與死。審查員的判斷無比準確，就像1+1=2一樣，任何人沒有異議。
然而，這終歸是夢幻泡影。
原因大體有以下幾點：
1、專利的本質(zhì)決定了不可能進行準確且公正的判斷
專利法的規(guī)則是抽象概括的并且有一定的解釋空間，當應(yīng)用到具體案例時，必然存在一定的自由度或“誤差”，不可能像數(shù)學一樣精準無誤。這一點就像自然規(guī)律一樣無法逾越。即便是“本領(lǐng)域的技術(shù)人員”真實存在，也是枉然。
所以，當我們探討一件專利申請從“應(yīng)然”上是否應(yīng)該被授權(quán)，即“最合理、最公正”的審查結(jié)論是什么，我們會陷入不可知論的境地。
2、審查員作為現(xiàn)實的人存在認知局限
這里分兩種情形：
(1)“天知地知你知我知審查員不知”：比如申請人(化學領(lǐng)域)編造了一件專利申請的技術(shù)方案和實驗數(shù)據(jù)。由于化學領(lǐng)域的特點，別說審查員，即便是本行業(yè)的人，如果不通過實驗驗證也難以發(fā)現(xiàn)其真實性存在問題。所以，一件編造的專利申請如果經(jīng)過“精心”的撰寫，在審查員看來，完全可能是一件“高質(zhì)量”專利申請。反之亦然，一件重要的技術(shù)可能僅僅因為撰寫水平不高被打入“非正常”的地獄。
(2)審查員是現(xiàn)實中的人，而非“本領(lǐng)域的技術(shù)人員”：由于現(xiàn)實中的審查員的知識儲備、在相關(guān)行業(yè)的經(jīng)驗無法達到或超過了“本領(lǐng)域的技術(shù)人員”的水平，因此其會偏離“理想”的審查。
3、審查員的主觀認識因素
這一點在創(chuàng)造性評判中體現(xiàn)的淋漓盡致。因為“啟示”本身就是一種主觀認識，所以主觀認識因素不可避免。審查員個人的“喜好”在某種程度上影響了生殺大權(quán)。而不同審查員個體差異的存在，也造成在不同專利申請的審查中不可能實現(xiàn)“平等”對待。
所以，我們所追求的阿努比斯式的公正，根本不可能實現(xiàn)。哲學家追求事物的本質(zhì)，佛教徒追求世界的實相。至少對于絕大多數(shù)專利申請來說(除開公開不充分、完全無新穎性等少數(shù)情形)，沒有任何審查員明確地知道一件專利申請它從本質(zhì)上或從實相上來說，是否應(yīng)該被授予專利權(quán)。
這讓我想起海森堡提出的不確定性原理，以及由此衍生出的薛定諤的貓。在經(jīng)典物理學中貓是死是活是確定的，但在量子世界中這成了懸疑。量子力學通過引入概率統(tǒng)計描述量子行為，單個微觀粒子的行為像幽靈一樣“測不準”，只有大量粒子在統(tǒng)計學上呈現(xiàn)規(guī)律。世界就是這樣，我們不可能知道的更多。量子力學的建立，使經(jīng)典物理學家所青睞的“精確、決定論式”的世界圖景轟然倒塌。連愛因斯坦也急了，說“上帝不會擲骰子”。然而上帝的確在擲骰子。
這也啟示我們，在專利審查中，面對個案的不確定性，能否引入概率統(tǒng)計的方式，使得在宏觀上消弭這種微觀的不確定性。
下面便提供一種可能的方案：
審查員在審查某專利申請時，將該專利申請進行分類，按照應(yīng)授權(quán)的程度(如果是創(chuàng)造性審查，就是創(chuàng)新的高低程度)分下面五類：A，授權(quán);B，傾向授權(quán);C，不確定;D，傾向駁回;E，駁回。
這個分類可以在要求申請人主動修改后劃分(比如A類)，或者在申請人答復一審后劃分(比如B、C、D、E類)。
在一段時期內(nèi)，不同審查員審查的所有專利申請被歸集到A、B、C、D、E五個集合中。每個集合中的專利預設(shè)了一個授權(quán)率，比如：
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類別 |
授權(quán)率 |
|
A |
100% |
|
B |
75% |
|
C |
50% |
|
D |
25% |
|
E |
0% |
可以根據(jù)不同領(lǐng)域設(shè)置不同的授權(quán)率(相應(yīng)的，同一領(lǐng)域的專利申請被歸集到A、B、C、D、E五個集合)。該授權(quán)率可以參考前一段時期的復審結(jié)果統(tǒng)計。
到目前為止，審查員只將審查的專利申請進行了分類。不同類別中的專利申請哪些應(yīng)該授權(quán)，哪些應(yīng)該駁回，他并無法決定，而應(yīng)統(tǒng)一由另外一位公正的裁判者按照預設(shè)的授權(quán)率通過“擲骰子”來決定。比如B類中收集了2025.1.1至2025.4.1有關(guān)電池材料領(lǐng)域的專利申請823件，那么就應(yīng)該有823*75%=617.25≈617件專利申請被授權(quán)。至于其中哪些應(yīng)該授權(quán)，完全由“擲骰子”或類似方式選出。
有人可能嘲笑這種方式，說什么怎么能通過隨機的方式?jīng)Q定這么嚴肅的事情呢?
那我要反問：連上帝都在擲骰子，審查員有什么不能的呢?
然而大多數(shù)人擔心“擲骰子”會造成大量誤判，比如將一件不應(yīng)授權(quán)的專利授權(quán)了。
我的回答是：其一，上面講了那么多，一件專利申請是否應(yīng)該授權(quán)，誰知道呢?其二，由于需要先將專利申請分入A、B、C、D、E五類，而不是跳過審查直接擲骰子，誤判的可能性大大降低。其三，按當前的審查方式，審查員認真審查每一件專利申請，由于主客觀因素的影響，誤判的可能性不見得比擲骰子的方式更低。而且別忘了，還有復審的糾正環(huán)節(jié)，我們在復審環(huán)節(jié)可以完全按照當前的人工審查方式。
我提出的這種擲骰子審查方式好處實在不少：
第一，相比當前的審查方式，更少的受到審查員主觀因素的影響，更為公平，而且不同專利申請相對實現(xiàn)了被平等對待。
第二，頂多在一審答復后就可以進行分類、擲骰子，縮短了審查流程，節(jié)約了審查資源。
第三，申請人可以更為清晰的預測自己的專利申請到底有多大可能授權(quán)。
第四，因為是擲骰子決定的結(jié)果，大大減少了審查員和申請人或是代理師之間的情緒對立。
這項工作有兩個重點，一個是怎么分類，一個是怎么擲骰子。
相對于當前需要有理有據(jù)的提出審查意見，怎么分類這么簡單的事對于審查員來說自然不在話下。應(yīng)盡量保證分類的合理性，審查員見過的專利越多，越能夠建立一個合理分類的尺度。但如果分類錯誤，比如將應(yīng)屬于D類的專利申請分到了B類，也不必然導致最終的失誤，因為還要看最終的“天意”呢。
所以關(guān)鍵的環(huán)節(jié)是怎么擲骰子。
有人可能說可以設(shè)計一個軟件，點擊一下就可以模擬擲骰子。然而對于專利審查這么神圣的工作來說，這種做法太缺乏神圣性。
我幻想了一種行之有效的方式：
我們應(yīng)該將擲骰子的權(quán)力賦予一個唯一的人，他是審查員群體之外的一個人。審查員將分類后的數(shù)據(jù)(一組案件的編號，以及對應(yīng)的授權(quán)率)傳輸給他，他根據(jù)數(shù)據(jù)選擇骰子然后拋擲，將結(jié)果(哪些編號應(yīng)該授權(quán))傳輸給審查員。除此之外，他和審查員并無其它的接觸。他只負責這一件事。他可以是一個對專利完全無知的人。他就是專利審查中的“祭司”。
為了彰顯這項工作的神圣性，應(yīng)該為“祭司”建造一棟單獨的建筑，類似“神廟”。還應(yīng)該創(chuàng)設(shè)一套儀軌，就像祈禱、咒語、手勢等等，在擲骰子時應(yīng)按儀軌進行。還應(yīng)該保持“祭司”和他的“神廟”的神秘性，他不應(yīng)在公眾場合露面，“神廟”也應(yīng)禁止無關(guān)人等進入。
“祭司”使用的是一種特制的骰子，只拋擲一次就可以決定一組專利中每一件專利的命運。至于每組專利數(shù)目不同，則需要選擇不同的骰子。骰子也是神圣性的核心，就像魔法師的魔法棒。
有人可能對此嗤之以鼻，怎么能將專利審查建立在神學基礎(chǔ)上?
拜托，我上面的哪一點將專利的生死置于神的旨意之下了?我們依靠的是分類、概率和統(tǒng)計。祭司、神廟、儀軌只是一個叫法，為的是營造莊嚴、權(quán)威、神圣的氛圍，就像法院門口的獬豸所發(fā)揮的作用。
哦，對了，“祭司”還需要一套莊重的服飾，一定要用中國傳統(tǒng)服飾。
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