2024年最高人民法院知識產(chǎn)權(quán)法庭成立五周年之際發(fā)布的十大影響力案件中，有四件涉及商業(yè)秘密， 其中“蜜胺”發(fā)明專利及技術(shù)秘密侵權(quán)案，依法判令侵權(quán)方賠償2.18億元，在執(zhí)行中促成和解，權(quán)利人最終獲償6.58億元，刷新國內(nèi)知識產(chǎn)權(quán)案件紀錄;“橡膠防老劑”技術(shù)秘密侵權(quán)案，判賠2.02億元，創(chuàng)技術(shù)秘密侵權(quán)判賠新高。通過這些案件，足以看出商業(yè)秘密作為企業(yè)無形資產(chǎn)并維持其核心競爭力的價值和重要性。

但在司法實踐中，商業(yè)秘密案件相比于專利案件有其自身的特點，譬如由于其秘密性，侵權(quán)行為較為隱蔽;商業(yè)秘密訴訟的調(diào)撤率高，而勝訴率低1;大多數(shù)的商業(yè)秘密訴訟是由于人員流動引起;訴訟過程中舉證難度大，有時候還要借助于司法鑒定來確定技術(shù)信息的異同;商業(yè)秘密入罪門檻低，刑事風(fēng)險高，同時可能出現(xiàn)大量刑民交叉案件，因此存在立案的順序以及刑民之間證據(jù)的借用問題。本文將分上下篇，從近幾年商業(yè)秘密案件的審判思路來看企業(yè)應(yīng)當如何進行商業(yè)秘密的合規(guī)管理。

一、商業(yè)秘密三性的證明

《反不正當競爭法》第九條中規(guī)定：“本法所稱的商業(yè)秘密，是指不為公眾所知悉、具有商業(yè)價值并經(jīng)權(quán)利人采取相應(yīng)保密措施的技術(shù)信息、經(jīng)營信息等商業(yè)信息”。首先，商業(yè)秘密所包含的技術(shù)信息、經(jīng)營信息等商業(yè)信息，歸根結(jié)底是信息，而不是具體的產(chǎn)品或者物質(zhì)。與專利相比，商業(yè)秘密的保護客體是一類比較特殊的知識產(chǎn)權(quán)，它可以是新穎性、創(chuàng)造性程度不高的信息，甚至可以由公知信息的組合形成，并不因此而喪失其成為商業(yè)秘密的資格。其次，它的保護范圍不具有公示性，不像專利、商標有明確的權(quán)利外觀，因此范圍是不清晰的。相應(yīng)地，其“專有”程度也不像專利、商標等知識產(chǎn)權(quán)那么強。因此，在商業(yè)秘密侵權(quán)訴訟中，原告主張的相關(guān)技術(shù)信息是否構(gòu)成《反不正當競爭法》第九條所規(guī)定的商業(yè)秘密，通常成為訴爭的焦點，因此權(quán)利人首先應(yīng)當在商業(yè)秘密三性的證明上做足功課。

談到商業(yè)秘密的三性，似乎是老生常談，但是隨著近幾年對知識產(chǎn)權(quán)保護力度的加大，司法實踐的趨勢也在悄然發(fā)生變化，例如權(quán)利人三性的證明程度和舉證責(zé)任分配等方面。下面將結(jié)合案例進行分析和評述。

1、商業(yè)秘密的秘密性

在討論秘密性之前，應(yīng)該明確秘密性證明的時間節(jié)點，既不能用十年前的鑒定意見證明其秘密性，也不需要證明在訴訟當下該技術(shù)信息仍然具有秘密性?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理侵犯商業(yè)秘密民事案件適用法律若干問題的規(guī)定》(以下簡稱《商業(yè)秘密案件若干規(guī)定》)第三條規(guī)定：權(quán)利人請求保護的信息在被訴侵權(quán)行為發(fā)生時不為所屬領(lǐng)域的相關(guān)人員普遍知悉和容易獲得的，人民法院應(yīng)當認定為反不正當競爭法第九條第四款所稱的不為公眾所知悉。

不為公眾所知悉的狀態(tài)可能發(fā)生變化，譬如由于專利文本的公開或者反向工程等會將一些原本不為公眾所知悉的信息變成公眾想知悉就能知悉的狀態(tài)，而不再屬于商業(yè)秘密的范疇。然而，專利文本通常只會公布某種技術(shù)原理和/或方法，一般不可能完整地披露工業(yè)上實際使用的詳細工藝流程、具體工藝參數(shù)、設(shè)備的精密尺寸等技術(shù)訣竅。所以，企業(yè)完全可以用專利和商業(yè)秘密相結(jié)合的方式來進行核心技術(shù)的保護和布局。

現(xiàn)在通常接受的觀點是，普遍知悉或者容易獲得均不要求相關(guān)信息已必然為某個具體的人所知悉或者獲得，只要該相關(guān)信息處于所屬領(lǐng)域相關(guān)人員想知悉就能知悉或者想獲得就能獲得的狀態(tài)，或者所屬領(lǐng)域相關(guān)人員不用付出過多勞動就能夠知悉或者獲得，就可以認定其為所屬領(lǐng)域的相關(guān)人員普遍知悉或者容易獲得。具體來說，在“橡膠防老劑”技術(shù)秘密侵權(quán)案2中，明確指引我們判斷技術(shù)信息是否為所屬領(lǐng)域的相關(guān)人員普遍知悉和容易獲得，應(yīng)綜合考量技術(shù)信息的具體內(nèi)容及內(nèi)容之間的關(guān)聯(lián)性、技術(shù)信息所屬領(lǐng)域相關(guān)人員的普遍認知能力和水平、現(xiàn)有公知信息已公開的內(nèi)容等，并重點分析技術(shù)信息與現(xiàn)有公知信息的異同;公知證據(jù)的組合方式不僅應(yīng)考慮該公知證據(jù)是否公開某個技術(shù)特征，還應(yīng)考慮公知證據(jù)組合后得到的某個密點與其他技術(shù)特征以及其他密點之間的關(guān)聯(lián)。并且，根據(jù)《商業(yè)秘密案件若干規(guī)定》第四條第二款的規(guī)定，“將為公眾所知悉的信息進行整理、改進、加工后形成的新信息，如果不為所屬領(lǐng)域的相關(guān)人員普遍知悉和容易獲得的，應(yīng)當認定該新信息不為公眾所知悉。”即便被告試圖主張以多篇證據(jù)組合得到某個密點、幾十甚至上百篇證據(jù)組合能獲得全部涉案技術(shù)信息，其整理、加工過程本身也必須付出大量時間和精力，已超出所屬領(lǐng)域相關(guān)人員普遍知悉和容易獲得的合理范疇。

通過反向工程獲得的技術(shù)信息是討論秘密性時不可回避的問題。根據(jù)《商業(yè)秘密案件若干規(guī)定》第十四條的規(guī)定，“通過自行開發(fā)研制或者反向工程獲得被訴侵權(quán)信息的，人民法院應(yīng)當認定不屬于反不正當競爭法第九條規(guī)定的侵犯商業(yè)秘密行為。前款所稱的反向工程，是指通過技術(shù)手段對從公開渠道取得的產(chǎn)品進行拆卸、測繪、分析等而獲得該產(chǎn)品的有關(guān)技術(shù)信息。”有觀點認為，通過暴力拆解或者拆解注有“禁止拆開”等文字標識的產(chǎn)品或者部件不是恰當?shù)姆聪蚬こ?，意味著?quán)利人采取了強有力的保密措施，使得商業(yè)秘密處于不可被反向工程的狀態(tài)。思克公司訴蘭光公司案的二審判決3關(guān)于反向工程的評述為大家揭開了其神秘的面紗。具體而言，思克公司在其產(chǎn)品上貼附有嚴禁私自拆卸的防撕毀標簽，從其載明的文字內(nèi)容來看屬于安全性提示以及產(chǎn)品維修擔保提示，故不構(gòu)成以保密為目的的保密措施;其次，即使思克公司貼附在產(chǎn)品上的標簽所載明的文字內(nèi)容以保密為目的，如“內(nèi)含商業(yè)秘密，嚴禁撕毀”等，此時該標簽仍不能構(gòu)成可以對抗他人反向工程的物理保密措施。一方面，通過市場流通取得相關(guān)產(chǎn)品的不特定第三人與思克公司并不具有合同關(guān)系，故無需承擔不得拆解產(chǎn)品的合同義務(wù)。另一方面，不特定第三人基于所有權(quán)獲得對相關(guān)產(chǎn)品行使處分行為，而不受思克公司單方面聲明的約束。根據(jù)《民法典》第240條的規(guī)定可知，通過市場流通取得測試儀的不特定第三人，其對該產(chǎn)品享有的所有權(quán)的內(nèi)容應(yīng)由法律規(guī)定，包括占有、使用、收益和處分四項權(quán)能，而不受思克公司單方面聲明的約束。這一點也正是《商業(yè)秘密民事案件若干規(guī)定》第十四條關(guān)于“通過反向工程獲得被訴侵權(quán)信息不構(gòu)成侵害商業(yè)秘密行為”規(guī)定的法理基礎(chǔ)。此案技術(shù)秘密的載體為一種測試儀，該產(chǎn)品一旦進入市場，在物理上就脫離思克公司的控制，故區(qū)別于始終處于商業(yè)秘密權(quán)利人控制下的技術(shù)圖紙、配方文檔等內(nèi)部性載體。思克公司為實現(xiàn)保密目所采取的保密措施，應(yīng)能對抗不特定第三人通過反向工程獲取其技術(shù)秘密。譬如，他人即使拆解了載有技術(shù)秘密的產(chǎn)品，由于技術(shù)秘密本身的性質(zhì)，亦無法通過分析獲知該技術(shù)秘密，又如采取一體化結(jié)構(gòu)，拆解將破壞技術(shù)秘密等以對抗他人的反向工程。

2、商業(yè)秘密的價值性

商業(yè)秘密的價值性一般從兩個方面得以體現(xiàn)：一、積極信息的使用：根據(jù)《商業(yè)秘密案件若干規(guī)定》第九條的規(guī)定, “被訴侵權(quán)人在生產(chǎn)經(jīng)營活動中直接使用商業(yè)秘密，或者對商業(yè)秘密進行修改、改進后使用，或者根據(jù)商業(yè)秘密調(diào)整、優(yōu)化、改進有關(guān)生產(chǎn)經(jīng)營活動的，人民法院應(yīng)當認定屬于反不正當競爭法第九條所稱的使用商業(yè)秘密。”二、消極信息的使用：有些技術(shù)信息雖然不能直接使用，例如一些研發(fā)中失敗的技術(shù)信息或者經(jīng)驗信息，但能夠幫助被訴侵權(quán)人減少研發(fā)成本和損失而損害權(quán)利人的競爭優(yōu)勢的，也應(yīng)當認定其價值性。價值性的證明一般合理表明即可，不需要特別舉證。

3、商業(yè)秘密的保密性

根據(jù)《商業(yè)秘密案件若干規(guī)定》的第五條規(guī)定，“權(quán)利人為防止商業(yè)秘密泄露，在被訴侵權(quán)行為發(fā)生以前所采取的合理保密措施，人民法院應(yīng)當認定為反不正當競爭法第九條第四款所稱的相應(yīng)保密措施。”但是何為“合理保密措施”，需要多具體或者是否需要有針對性?想要厘清這個問題，應(yīng)從兩個角度去考慮：一是權(quán)利人真實采用了何等保密措施，二是權(quán)利人對保密性的舉證責(zé)任。本文下篇將會詳細總結(jié)和論述如何利用近幾年商業(yè)秘密的審判思路來指引企業(yè)做好商業(yè)秘密的保護工作。關(guān)于權(quán)利人對保密性的舉證責(zé)任分配問題，近幾年的司法實踐發(fā)生了較大變化，下文將著重分析。

由于商業(yè)秘密具有秘密屬性，不具備明確的權(quán)利外觀，加之“不為公眾所知悉”這一消極事實，商業(yè)秘密的權(quán)利人通常難以證明。因此，為了適當減輕商業(yè)秘密權(quán)利人的舉證責(zé)任，《反不正當競爭法》第三十二條第一款規(guī)定，“在侵犯商業(yè)秘密的民事審判程序中，商業(yè)秘密權(quán)利人提供初步證據(jù)，證明其已經(jīng)對所主張的商業(yè)秘密采取保密措施，且合理表明商業(yè)秘密被侵犯，涉嫌侵權(quán)人應(yīng)當證明權(quán)利人所主張的商業(yè)秘密不屬于本法規(guī)定的商業(yè)秘密。”簡言之，舉證責(zé)任是：權(quán)利人需要證明其擁有商業(yè)秘密、已采取保護措施，并具有合理證據(jù)表明侵權(quán)行為的發(fā)生，而涉嫌侵權(quán)人需要證明權(quán)利人所主張的商業(yè)秘密不屬于本法規(guī)定的商業(yè)秘密，權(quán)利人只需承擔相對此前較為容易的舉證責(zé)任即可獲得優(yōu)勢訴訟地位，足見我國對商業(yè)秘密權(quán)利人合法權(quán)利保護力度的加強。

那么，再進一步，商業(yè)秘密的權(quán)利人應(yīng)該如何舉證已采取了保護措施，僅《勞動合同》和《保密協(xié)定》是否就足夠呢?《商業(yè)秘密案件若干規(guī)定》第五條第二款規(guī)定，“人民法院應(yīng)當根據(jù)商業(yè)秘密及其載體的性質(zhì)、商業(yè)秘密的商業(yè)價值、保密措施的可識別程度、保密措施與商業(yè)秘密的對應(yīng)程度以及權(quán)利人的保密意愿等因素，認定權(quán)利人是否采取了相應(yīng)保密措施。” 可見，商業(yè)秘密權(quán)利人所采取的保密措施不是寬泛的、可以脫離商業(yè)秘密載體而存在的。即使《商業(yè)秘密案件若干規(guī)定》第六條列舉了相應(yīng)的保密措施，仍應(yīng)當注意保密措施的具體性、特定性、以及與商業(yè)秘密載體的對應(yīng)性，具體包括以下幾個方面。

1）對內(nèi)的保密措施應(yīng)與秘密點有對應(yīng)性。思克公司訴蘭光公司二審民事判決書3闡明，權(quán)利人所主張的“對內(nèi)”保密措施，即與員工簽署包含保密條款的《勞動合同》與《企業(yè)與員工保密協(xié)議》，制定并施行《公司保密管理制度》，對研發(fā)廠房、車間、機器等加設(shè)門鎖，限制來訪者進出、參觀等，與蘭光公司是否不正當?shù)厝〉貌⒉鸾馑伎斯緶y試儀進而獲得涉案技術(shù)秘密不具有相關(guān)性，即其主張保護的涉案技術(shù)秘密與其載體不具有對應(yīng)性。再看一個具有對應(yīng)性的例子。“蜜胺”案中4，被告技術(shù)人員與技術(shù)秘密權(quán)利人于2006年7月至2009年7月期間簽訂的3份《工作合同》均就被告技術(shù)人員對公司的技術(shù)和商務(wù)機密負有保密義務(wù)予以約定。雙方在簽訂的《保密協(xié)議》中明確約定該保密協(xié)議項下與本案秘密點相對應(yīng)的保密信息。因此，二審法院認為權(quán)利人采取了相應(yīng)的保密措施。

2）對外的保密措施應(yīng)能對抗不確定第三人。在“對外”保密措施方面，思克公司與客戶公司簽訂的《設(shè)備購銷合同》中約定，測試儀的轉(zhuǎn)讓不意味著客戶公司取得該產(chǎn)品的任何知識產(chǎn)權(quán)，且客戶公司需承擔確保該產(chǎn)品技術(shù)機密信息安全以及不得將技術(shù)機密信息提供給任何第三方的合同義務(wù)。但是，該約定僅具有約束合同相對人即客戶公司的效力，不能延及不特定第三人的效力。并且，《設(shè)備購銷合同》并未限制客戶公司對所購買的產(chǎn)品進行處分、轉(zhuǎn)讓，故不特定第三人可通過市場流通取得該產(chǎn)品，且不受思克公司與客戶公司簽訂的《設(shè)備購銷合同》的約束。

3）作為安全提示或產(chǎn)品維修擔保相關(guān)的提示不視為采取相應(yīng)保密措施。思克公司雖在其產(chǎn)品特定位置貼有標簽，但標簽載明的“危險!私拆擔保無效!”、“SYSTESTER思克品質(zhì)保證撕毀無效”等內(nèi)容，屬于安全性提示與產(chǎn)品維修擔保提示，均不構(gòu)成以保密為目的的保密防范措施。

4）關(guān)于約定保密期限屆滿后的后合同保密義務(wù)。石家莊澤興氨基酸有限公司、河北大曉生物科技有限公司等侵害技術(shù)秘密糾紛民事二審民事判決書5中明確評述了技術(shù)秘密許可合同約定的保密期限屆滿，除非另有明確約定，一般僅意味著約定保密義務(wù)終止，但其仍需承擔侵權(quán)法上普遍的消極不作為義務(wù)和基于誠實信用原則的后合同附隨保密義務(wù)。簡言之，技術(shù)許可合同中被許可人應(yīng)當承擔的保密義務(wù)至少包括：未經(jīng)許可人同意，不得擅自許可第三人使用相關(guān)商業(yè)秘密;應(yīng)當按照合同約定采取保密措施，不應(yīng)故意或者過失泄露相關(guān)商業(yè)秘密;對許可人提供或者傳授的技術(shù)和有關(guān)技術(shù)資料，應(yīng)當按照合同約定的范圍和期限承擔保密義務(wù);對超過合同約定范圍和期限仍需保密的技術(shù)，應(yīng)當遵循誠實信用的原則，履行合同保密的附隨義務(wù)。

4、秘密點的確定和修改時機

關(guān)于秘密點的確定和修改時機，根據(jù)《商業(yè)秘密案件若干規(guī)定》的第二十七條，“權(quán)利人應(yīng)當在一審法庭辯論結(jié)束前明確所主張的商業(yè)秘密具體內(nèi)容”，也即，原告修改秘密點的最遲時間節(jié)點是一審法庭辯論結(jié)束前。至于秘點的修改限制，目前相關(guān)法律并未對此進行明文規(guī)定。但總體來講，秘密點的內(nèi)容，通常不能脫離原告所提供的載體。然而，在訴訟實務(wù)中過晚確定秘密點或者不斷修改秘密點，會導(dǎo)致被告答辯無所適從，嚴重影響庭審效率，而使訴訟陷入僵局。原告在更早的階段明確商業(yè)秘密的基本內(nèi)容，將有助于確保雙方當事人在訴訟過程中享有平等的訴訟機會。

二、侵權(quán)行為的判定原則: 實質(zhì)相似+接觸-合法來源

根據(jù)《反不正當競爭法》第三十二條第一款的規(guī)定，在侵犯商業(yè)秘密的民事審判程序中，商業(yè)秘密權(quán)利人除了應(yīng)提供初步證據(jù)證明其對主張保護的商業(yè)秘密采取了相應(yīng)保密措施，還應(yīng)當提供初步證據(jù)證明涉嫌侵權(quán)人存在侵犯行為。由于商業(yè)秘密侵權(quán)行為一般較為隱秘，權(quán)利人很難了解被告使用商業(yè)秘密的確切來源，因此，原告必須通過一些間接證據(jù)讓法官相信被告有不正當行為的可能性。近年來司法實踐中歸納出“實質(zhì)性相似+接觸-合法來源”的判定原則，當原告完成“實質(zhì)相似+接觸”程度的舉證后，法官形成一種內(nèi)心確信，即被告方侵害商業(yè)秘密的概率達到了“高度蓋然性”的民事訴訟證明標準，舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移到被告方，被告方就其使用技術(shù)信息的合法性進行舉證6。由于被告必須通過肯定的事實加以證明，實質(zhì)上加重了被告的舉證責(zé)任，降低了原告的證明標準，有利于公平合理地平衡雙方當事人的利益關(guān)系。另外，第三十二條第二款第二、三項分別所指的“有證據(jù)表明商業(yè)秘密已經(jīng)被涉嫌侵權(quán)人披露、使用或者有被披露、使用的風(fēng)險”和“有其他證據(jù)表明商業(yè)秘密被涉嫌侵權(quán)人侵犯”兩種情形，顯然不局限于“接觸+實質(zhì)性相似”的情形。但是，其自由裁量空間可能較大，需要在實踐中積累更多案例。

《反不正當競爭法》第三十二條的要義是降低證明標準并增加合理推定規(guī)則，既調(diào)整了動態(tài)的舉證責(zé)任，又在結(jié)果上降低了原告對于部分待證事實的證明標準。其最終所實現(xiàn)的結(jié)果是，若被告未能反駁原告關(guān)于保密措施和侵權(quán)行為所初步證明的事實，則原告僅通過初步證據(jù)即可證明前述事實存在，且侵害商業(yè)秘密成立。其包括以下幾個方面：

1）相同或?qū)嵸|(zhì)相同。根據(jù)《商業(yè)秘密案件若干規(guī)定》第十三條的規(guī)定，“被訴侵權(quán)信息與商業(yè)秘密不存在實質(zhì)性區(qū)別的，人民法院可以認定被訴侵權(quán)信息與商業(yè)秘密構(gòu)成反不正當競爭法第三十二條第二款所稱的實質(zhì)上相同。人民法院認定是否構(gòu)成前款所稱的實質(zhì)上相同，可以考慮下列因素：(一)被訴侵權(quán)信息與商業(yè)秘密的異同程度;(二)所屬領(lǐng)域的相關(guān)人員在被訴侵權(quán)行為發(fā)生時是否容易想到被訴侵權(quán)信息與商業(yè)秘密的區(qū)別;(三)被訴侵權(quán)信息與商業(yè)秘密的用途、使用方式、目的、效果等是否具有實質(zhì)性差異;(四)公有領(lǐng)域中與商業(yè)秘密相關(guān)信息的情況;(五)需要考慮的其他因素。” 根據(jù)上述規(guī)則，對于不完全相同的情況，反不正當競爭法并未進一步規(guī)定具體判斷標準，我們可以借鑒專利領(lǐng)域比對中的“等同”標準。例如“蜜胺”案中4，最高院支持了一審法院對實質(zhì)相同的認定。一審法院對被訴侵權(quán)技術(shù)信息與涉案技術(shù)秘密的對比，基本按照先局部比對看細節(jié)，再整體比對看差別，再分析區(qū)別點是否對技術(shù)方案的用途、使用方式、技術(shù)目的和效果帶來實質(zhì)性的貢獻。這一分析思路類似于專利案件中“等同”的判斷標準，幫我們厘清了被訴侵權(quán)信息與商業(yè)秘密是否“實質(zhì)相同”的判斷思路。

2）關(guān)于接觸。這里應(yīng)注意，“接觸”針對的是“接觸可能”或“接觸條件”，而不是事實上已經(jīng)接觸。“蜜胺”案中4，尹明大曾為北京燁晶公司員工，亦是四川玉象公司的總工程師兼技術(shù)中心主任，是四川玉象項目的技術(shù)負責(zé)人，系涉案技術(shù)秘密的主要研發(fā)人員之一，能夠直接接觸到涉案技術(shù)秘密。結(jié)合尹明大在相關(guān)刑事案件的供述、眉山市公安局扣押的尹明大的筆記本電腦中存有華魯恒升公司的相關(guān)技術(shù)資料的事實以及寧波厚承公司、寧波設(shè)計院公司與華魯恒升公司之間簽訂的工程設(shè)計合同的實際履行情況，足以認定寧波厚承公司、寧波設(shè)計院公司、華魯恒升公司通過尹明大已實際接觸了金象賽瑞公司的涉案技術(shù)秘密。這樣就為實施共同侵權(quán)提供了“接觸鏈條”。

3）合法來源。當權(quán)利人已證明涉嫌侵權(quán)人利用的信息與其商業(yè)秘密相同或?qū)嵸|(zhì)相同且涉嫌侵權(quán)人實際接觸或具有接觸商業(yè)秘密的機會的情況下，舉證責(zé)任就轉(zhuǎn)移到了被告。如果被告不能就被訴侵權(quán)技術(shù)內(nèi)容是否具有正當來源提供證據(jù)，或者提供的證據(jù)不足以證明被訴侵權(quán)行為前已經(jīng)合法取得了該項技術(shù)，法院不能主張其侵權(quán)事實不成立。例如“蜜胺”案中4，華魯恒升公司抗辯主張其通過收購德豐化工公司，合法取得了德豐化工公司及其關(guān)聯(lián)公司成熟的三聚氰胺生產(chǎn)線及技術(shù)秘密，且通過自身的多年研發(fā)，實現(xiàn)了單一產(chǎn)線年產(chǎn)量增長至5萬噸的技術(shù)改進。對此，一審法院已查明，華魯恒升公司收購德豐化工公司之時僅有一套年產(chǎn)1萬噸三聚氰胺裝置，其年產(chǎn)量與本案中被訴侵權(quán)的三聚氰胺一期項目的產(chǎn)量相差較大，華魯恒升公司雖主張其通過研發(fā)對所收購的上述技術(shù)進行了改進進而達到了年產(chǎn)5萬噸，但其對此并未提交證據(jù)證明，二審法院并未支持其主張。無獨有偶，在香蘭素案中7，最高人民法院認為，被告如果不通過侵犯他人商業(yè)秘密的手段，又難以在比較短的時間內(nèi)與他人達成交易或完成某項產(chǎn)品的研發(fā)、生產(chǎn)，因此其具有利用涉訴商業(yè)秘密的極大可能性，據(jù)此推定被告侵犯了原告的商業(yè)秘密。

三、商業(yè)秘密侵權(quán)案件中的刑民交叉

商業(yè)秘密訴訟實務(wù)中較為特殊又經(jīng)常出現(xiàn)的是民事案件與刑事案件相交叉，涉及民事案件繼續(xù)審理還是移送，以及侵權(quán)事實是否相互認定或者是否需要舉證等問題。

1. 是否中止。相關(guān)民事案件通常有3種處理方式：裁定駁回起訴、裁定中止審理、繼續(xù)審理。1)裁定駁回起訴適用于將民事案件全案移送至公安機關(guān)或檢察機關(guān)處理的情形。最高人民法院《關(guān)于在審理經(jīng)濟糾紛案件中涉及經(jīng)濟犯罪嫌疑若干問題的規(guī)定》(2020年修正)(以下簡稱《經(jīng)濟犯罪若干問題的規(guī)定》)第十一規(guī)定，“人民法院作為經(jīng)濟糾紛受理的案件，經(jīng)審理認為不屬經(jīng)濟糾紛案件而有經(jīng)濟犯罪嫌疑的，應(yīng)當裁定駁回起訴，將有關(guān)材料移送公安機關(guān)或檢察機關(guān)。”在民商事糾紛與犯罪屬于同一事實的情況下，民商事糾紛中的一方當事人本身就是刑事犯罪的嫌疑人，所謂的民事糾紛，實質(zhì)上可能是刑事犯罪，為節(jié)約司法資源，更有效地維護當事人利益，避免民、刑判決發(fā)生沖突，應(yīng)裁定駁回起訴，并將整起案件移送公安、檢察部門處理。2)《經(jīng)濟犯罪嫌疑規(guī)定》第十條規(guī)定，“人民法院在審理經(jīng)濟糾紛案件中，發(fā)現(xiàn)與本案有牽連，但與本案不是同一法律關(guān)系的經(jīng)濟犯罪嫌疑線索、材料，應(yīng)將犯罪嫌疑線索、材料移送有關(guān)公安機關(guān)或檢察機關(guān)查處，經(jīng)濟糾紛案件繼續(xù)審理。”將民事案件中涉嫌犯罪部分的線索和材料移送公安機關(guān)處理，民事糾紛案件可以繼續(xù)審理，但需要以刑事判決結(jié)果為依據(jù)的，應(yīng)當中止審理。但是對于民刑交叉案件，并非一定要等待刑事案件的審理結(jié)果，只有在依據(jù)民事訴訟法(2021年修正)第一百五十三條第一款第(五)項關(guān)于“本案必須以另一案的審理結(jié)果為依據(jù)，而另一案尚未審結(jié)”的規(guī)定，民事案件的審理必須以刑事案件的審理結(jié)果為依據(jù)的情形下，民事案件才應(yīng)中止審理。3)如果正在審理的民事案件與刑事案件不屬于同一法律關(guān)系或?qū)儆诓煌姆墒聦?，相關(guān)事實無須刑事判決認定的，則法院可以繼續(xù)審理。例如“蜜胺”案中4，首先，民事案件追責(zé)的對象與刑事案件指控的對象并不相同，其次，兩案需查明的事實及適用的證明責(zé)任不盡相同。民事案件的審理并非必須以刑事案件的審理結(jié)果為依據(jù)，本案無須中止審理。退一步講，假使民事侵權(quán)案件的被訴侵權(quán)人與刑事案件指控的對象相同，但刑事案件與民事案件審理的法律關(guān)系和證明標準均有不同，此案也無須以刑事案件的審理結(jié)果為依據(jù)。

2. 刑民交叉案件證據(jù)互認規(guī)則。對于刑民交叉案件，在審理模式上存在著先刑后民、先民后刑、刑民并行、刑民協(xié)同等不同的類型。無論是理論上還是實務(wù)中，長期以來，普遍認同先刑后民的訴訟模式，尤其對于商業(yè)秘密侵權(quán)行為較為隱秘，不易取證，更傾向于采取先刑后民的訴訟模式。刑事訴訟的證明標準是排除合理懷疑或者刑事訴訟法規(guī)定的“事實清楚，證據(jù)確實充分”，民事訴訟的證明標準是高度蓋然性的優(yōu)勢證據(jù)理論。由此可見，雖然對于證據(jù)的三性要求是一致的，但在證明標準要求上，刑事訴訟的要求更為嚴格，實際上證據(jù)互認的范圍不能及于全部的證據(jù)。

民事訴訟尊重刑事審判的結(jié)論，對支撐基礎(chǔ)事實的證據(jù)一般僅進行形式審查。在刑事訴訟中，取證一般都是公安機關(guān)或者檢察機關(guān)負責(zé)，符合證據(jù)的三性才能作為證據(jù)在庭審中進行質(zhì)證，且刑事案件的證明標準較高，即使被告人自愿認罪，在沒有其他證據(jù)佐證的情況下，都不得認定構(gòu)成犯罪，與民事訴訟存在顯著不同。在“橡膠防老劑”案中2，圣奧公司基于刑事案件確認的事實，提起民事侵權(quán)訴訟，其所訴請的侵權(quán)行為涵蓋了刑事案件認定的全部事實。例如，在生效的刑事裁定書已認定圣奧公司為涉案技術(shù)信息的權(quán)利人;對于涉案22個秘密點是否有對應(yīng)載體的問題;以及在賠償數(shù)額的考量上，民事一審二審均予以認可。那么，民事裁判已經(jīng)確認的證據(jù)，刑事審判時是否還需要再次進行審查?雖然在證據(jù)三性方面無需再次審查，但是從證明標準角度來看，刑事的證明標準要較民事證明標準高，還要再次進行審查，即民事生效裁判對刑事訴訟未必有拘束力，尚需按照證明標準對證據(jù)進行審查，重新確定案件的事實。

四、侵權(quán)賠償?shù)挠嬎?/strong>

在認定賠償數(shù)額時，商業(yè)秘密權(quán)利人通常要考慮兩方面：1. 影響賠償數(shù)額的因素。在先前的司法實踐中，原告提供證據(jù)證明受到損失或被告實際獲利的情況較少，常見為法院酌定賠償數(shù)額。法院可能會考慮商業(yè)秘密的價值、侵權(quán)人主觀過錯、利用商業(yè)秘密交易的金額、支出的合理費用等因素。需要明確的是，在原告能夠舉證證明損失或被告侵權(quán)獲利的情況下，法院應(yīng)采信更準確的賠償數(shù)額而非酌定。在近幾年的案例中，更多的原告積極舉證其損失或者侵權(quán)人的非法獲益，如“橡膠防老劑”案中，原告主張損害賠償計算的依據(jù)不僅限于參照許可使用費計算的實際損失數(shù)額，還提交了大量證據(jù)用于證明被告的獲利數(shù)額，認為無論是參照許可使用費還是按照被告的獲利，均遠超原告主張的賠償數(shù)額。又如香蘭素案7中，一審法院酌定賠償數(shù)額，二審法院查清侵權(quán)獲利后，根據(jù)被告銷售利潤判賠1.5億余元。此案為法院進行精細化賠償、為原告獲得較大數(shù)額賠償如何舉證提供了指引。2. 是否適用懲罰性賠償?！斗床徽敻偁幏ā返谑邨l第三款規(guī)定了惡意實施侵犯商業(yè)秘密行為，情節(jié)嚴重的，可在賠償數(shù)額的1倍以上5倍以下確定賠償數(shù)額。2021年3月3日發(fā)布的最高人民法院《關(guān)于審理侵害知識產(chǎn)權(quán)民事案件適用懲罰性賠償?shù)慕忉尅?，對懲罰性賠償?shù)倪m用條件等作出了較為細致的規(guī)定。除《反不正當競爭法》明確規(guī)定的惡意和情節(jié)嚴重構(gòu)成要件外，要適用懲罰性賠償，還需滿足其他一些條件。1)權(quán)利人明確主張。目前司法實踐主流觀點認為，懲罰性賠償屬于不告不理事宜，權(quán)利人未明確提出請求的，法院不宜主動適用。2)基數(shù)可以確定。懲罰性賠償數(shù)額的計算方式為基數(shù)乘以倍數(shù)，基數(shù)即為填平性的損害賠償數(shù)額。若基數(shù)無法明確計算和確定，則難以適用懲罰性賠償。3)侵權(quán)行為發(fā)生或持續(xù)至2019年4月23日《反不正當競爭法》修訂之后。根據(jù)法不溯及既往的原則，對于發(fā)生在《反不正當競爭法》修訂之前的商業(yè)秘密侵權(quán)行為，一般不適用懲罰性賠償?？úò钢?strong>8，被告明知其行為侵犯原告的技術(shù)秘密仍實施，顯然屬于故意侵權(quán)，足以認定其完全以侵權(quán)為業(yè)，長期惡意從事侵權(quán)活動。并且，當一審法院責(zé)令紐曼公司限期提供獲利數(shù)據(jù)并附財務(wù)賬冊和原始憑證時，被告雖提交資產(chǎn)負債表和利潤表，但無正當理由拒不提供財務(wù)賬冊和原始憑證，導(dǎo)致本案最終無法查明全部侵權(quán)獲利，構(gòu)成舉證妨礙，并且在一審判決之后并未停止侵權(quán)行為，其行為具有連續(xù)性，侵權(quán)規(guī)模巨大，持續(xù)時間長，侵權(quán)人構(gòu)成惡意侵權(quán)。最高人民法院認為，對于被訴侵權(quán)行為發(fā)生于2019年4月23日之前且持續(xù)至2019年4月23日之后的，賠償數(shù)額應(yīng)以2019年4月23日為界進行分段計算，但本案中由于紐曼公司拒不提供財務(wù)證據(jù)，導(dǎo)致賠償數(shù)額客觀上難以分段計算，加之已計算出的侵權(quán)獲利僅為部分侵權(quán)獲利、侵權(quán)規(guī)模巨大、持續(xù)時間長等，決定不進行分段計算，而以已查明的全部侵權(quán)獲利作為懲罰性賠償?shù)幕鶖?shù)。二審法院依據(jù)所認定的安徽紐曼公司侵權(quán)獲利的五倍，即懲罰性賠償?shù)淖罡弑稊?shù)頂格確定了本案損害賠償數(shù)額。

商業(yè)秘密和專利是企業(yè)保護其核心知識產(chǎn)權(quán)的兩大武器。近幾年的判例一方面彰顯了人民法院切實加強知識產(chǎn)權(quán)司法保護的堅定態(tài)度，不斷貫徹“保護知識產(chǎn)權(quán)就是保護創(chuàng)新”理念，堅持加大對關(guān)鍵核心技術(shù)、重點領(lǐng)域、新興產(chǎn)業(yè)知識產(chǎn)權(quán)司法保護力度，加強對科研人員及創(chuàng)新成果保護和企業(yè)原始創(chuàng)新保護，推動發(fā)展新質(zhì)生產(chǎn)力;另一方面通過最高院的裁判思路指引權(quán)利人思考如何更好地對內(nèi)，對外做好充分的知識產(chǎn)權(quán)合規(guī)管理的同時，積極拿起法律的武器捍衛(wèi)企業(yè)自身權(quán)利，共同推動和有效激勵科技創(chuàng)新。

參考文獻：

1.《商業(yè)秘密侵權(quán)糾紛中舉證責(zé)任的再認識》http://www.shzcfy.gov.cn/detail.jhtml?id=10013548

2.(2022)最高法知民終816號民事判決書

3.(2020)最高法知民終538號民事判決書

4.(2022)最高法知民終541號民事判決書

5.(2020)最高法知民終621號民事判決書

6.韓中節(jié)：《商業(yè)秘密侵權(quán)案件的幾點思考》，《法律適用》2007年第6期

7.(2020)最高法知民終1667號民事判決書

8.(2019)最高法知民終562號民事判決書

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