2018年底，原觸手主播“圣光”跳槽至廣州虎牙信息科技有限公司（下稱“虎牙”），觸手母公司杭州開迅科技有限公司（下稱“開迅”）隨即起訴索賠1319.5萬元。
12月2日，記者從被上訴人虎牙公司的委托訴訟代理人、浙江墾丁律師事務(wù)所律師王瓊飛處了解到，浙江省高級人民法院近期作出二審判決，維持原判，駁回上訴請求。一審和二審法院均認為虎牙和主播圣光不構(gòu)成不正當競爭。
記者注意到，此前，跳槽主播及直播平臺是否構(gòu)成不正當競爭的問題被各方爭論已久。對此，廣東曾發(fā)布相關(guān)審判指引，明確“游戲主播以自身知識和技能優(yōu)勢為其他平臺獲取市場競爭優(yōu)勢，未違背商業(yè)道德，未擾亂市場競爭秩序的，一般不構(gòu)成不正當競爭行為”。
一審：游戲解說主播“圣光”為45萬首付款離開觸手，出走虎牙
2020年4月16日，杭州市中級人民法院宣判觸手直播母公司開迅公司訴跳槽主播李勇及其接收方虎牙公司不正當競爭一案，一審判決李某、虎牙公司行為均不構(gòu)成不正當競爭，駁回了觸手直播要求兩被告賠償1320萬及其他訴訟請求。
一審判決書顯示，2015年7月，年僅15歲的“圣光”（真名李某）注冊成為開迅運營的在線游戲解說平臺觸手的用戶，并在一個月后和開迅指定的經(jīng)紀公司——杭州蕭山藍博人力資源有限公司（下稱“藍博公司”）簽訂《游戲解說特別委托協(xié)議》。
協(xié)議約定，藍博公司委托“圣光”在觸手進行游戲解說，協(xié)議期限三年。剛開始約定的合作酬金為每月1500元，并要求他不得在其他平臺進行游戲直播。
這份協(xié)議簽訂不足兩年后，2017年6月，“圣光”又與開迅指定的另一家經(jīng)紀公司——杭州視琰文化傳媒有限公司（下稱視琰公司）簽訂《主播獨家合作協(xié)議》,約定對他進行包裝推廣，只在觸手平臺進行游戲直播，并將其獨家經(jīng)紀代理權(quán)全權(quán)授予視琰公司，協(xié)議期限三年。此時，每月基本合作費用依舊為1500元，但還承諾排名獎勵、用戶打賞等平臺獎勵。
2018年1月，李某的合作費用得到了大幅增加。李某和視琰公司又簽訂了一份《主播獨家合作協(xié)議》，協(xié)議期限還是為3年，只是每月基本合作費用由1500元漲至25000元。
與此同時，2018年1月，開迅與上海伊恬文化傳播中心（下稱“伊恬中心”）簽訂《合作框架協(xié)議》，伊恬中心因此成為開迅指定的又一家經(jīng)紀公司。
可惜的是，不到一年，“圣光”在未解約的情況下，又與虎牙簽訂了合同、收取了首付款45萬元，并在2018年9月1日，使用昵稱“觸手圣光轉(zhuǎn)虎牙”在虎牙進行直播首秀，且未告知開迅。于是，開迅接到伊恬中心通知后，對其賬號進行了臨時封禁。
杭州中院指出，虎牙在主播負有約定競業(yè)限制義務(wù)且尚未解約的情況下即與之簽約，未盡到合理審慎的注意義務(wù)，且會助長不守誠信的行為，具有過錯。但《反不正當競爭法》中誠實信用原則的核心內(nèi)容是商業(yè)道德。涉案網(wǎng)絡(luò)直播行業(yè)屬于新興市場領(lǐng)域，對于各種商業(yè)規(guī)則仍在探索中，商業(yè)道德在相關(guān)市場共同體中尚未形成共識，應(yīng)當結(jié)合市場經(jīng)營者的行為方式、行為目的、行為后果等案件具體情形分析判定。
最終，杭州中院認為該案不構(gòu)成不正當競爭。
終審：維持原判，虎牙爭奪觸手主播不構(gòu)成不正當競爭
二審判決書顯示，上訴人開迅公司因與被上訴人主播李某、虎牙公司不正當競爭糾紛一案，不服浙江省杭州市中級人員法院（2019）浙01初1152號民事判決，向浙江省高級人民法院提起上訴。
該案上訴人開迅公司稱虎牙公司允許、放任、有意使用開迅公司培育的主播，并利用主播與用戶的粘性，采取昵稱、頭像等影響力因素，與主播李勇共同實施的竊取開迅公司用戶及流量的行為構(gòu)成不正當競爭。
被上訴人李某答辯稱若主播跳槽會導(dǎo)致不正當競爭，就會使主播難以享有市場應(yīng)有的地位和價值，限制了主播的人身和擇業(yè)自由，侵害其基本人權(quán)。另外，昵稱、頭像都屬于李某人身權(quán)的范圍，其中昵稱系藝名，屬于姓名權(quán)范疇，而頭像則是李勇通過自身照片制作而成，屬于其肖像權(quán)。
被上訴人虎牙公司答辯稱爭奪人才是行業(yè)競爭的正常手段，虎牙公司接納李某作為平臺主播是正常的市場行為，并且開迅公司可以通過合同獲得救濟。昵稱和頭像由李某創(chuàng)作，屬于其個人信息，具有強烈的人格屬性，與李某密不可分，經(jīng)紀公司無權(quán)通過格式條款的方式強行將之約定為其或第三人所有。
法院認為，在當事人能夠通過合同方式得到有效救濟的情況下，反不正當競爭法的適用更應(yīng)秉持審慎、謙抑的原則，而不應(yīng)隨意干預(yù)當事人的行為自由。虎牙公司作為一個經(jīng)紀人，基于自身商業(yè)利益判斷，選擇與可以為其帶來商業(yè)機會和競爭優(yōu)勢的跳槽主播合作，拓展頭部主播陣容，從而提升平臺競爭力，這符合通常的商業(yè)倫理，不具有不正當競爭的目的。高薪是爭奪人才的常見市場競爭方式，也在一定程度上體現(xiàn)了人才的價值，李某亦認可系出于自身發(fā)展考慮進行直播平臺的轉(zhuǎn)換，李某為追求自身利益最大化而違約，并不等同于其行為存在反不正當競爭法意義上的不正當性。
同時，法院認為昵稱、頭像具有人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)的雙重屬性，其雖然明顯包含有商業(yè)利益，但亦與主播的人身利益緊密關(guān)聯(lián)。李某離開開迅公司旗下的觸手平臺后仍繼續(xù)使用原昵稱和頭像，在人身指向上并無偏差，不存在導(dǎo)致相關(guān)公眾混淆誤認的情況。
2020年11月27日，浙江省高級人民法院駁回上訴，維持原判。該判決為終審判決。
該案是首例認定主播跳槽行為主播方、平臺方均不構(gòu)成不正當競爭的案件。
附：判決書
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