——評《關(guān)于提升高等學校專利質(zhì)量促進轉(zhuǎn)化運用的若干意見》
朱雪忠
同濟大學上海國際知識產(chǎn)權(quán)學院教授
近兩年來，針對我國專利數(shù)量多但質(zhì)量不高的狀況，我國政府有關(guān)部門不斷采取措施，加大提升專利質(zhì)量工作的力度。
2020年2月，教育部、國家知識產(chǎn)權(quán)局、科技部聯(lián)合發(fā)布了《關(guān)于提升高等學校專利質(zhì)量促進轉(zhuǎn)化運用的若干意見》（教技〔2020〕1號，以下簡稱《意見》）。《意見》明確以質(zhì)量優(yōu)先、注重轉(zhuǎn)化的導(dǎo)向，對推動我國高等學校提高專利質(zhì)量、促進專利轉(zhuǎn)化運用具有積極意義。但是，筆者認為，《意見》中也存在一些問題，建議有關(guān)部門在《意見》貫徹與執(zhí)行過程中予以關(guān)注并改進。
授權(quán)率和實施率不宜作為高校專利工作的目標
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《意見》在“主要目標”部分，將“部分高校專利授權(quán)率和實施率達到世界一流高校水平”作為到2025年的專利工作目標。然而，國際上各種與高校相關(guān)的排行榜，均未將專利“授權(quán)率”和“實施率”列為排名指標，而且目前世界一流水平高校的專利授權(quán)率和實施率，事實上也不盡可知。
專利申請的“授權(quán)率”，與申請人取得專利的動機密切相關(guān)。如果申請人只是希望獲得授權(quán)而不在乎專利保護范圍大小，其往往在申請文件中將權(quán)利要求書的保護范圍限定得極其狹小，以致于可能失去保護意義，但這樣也比較容易獲得授權(quán)。正因為如此，個別不良專利代理機構(gòu)聲稱其代理客戶的專利申請可以“包過”（即授權(quán)率100%），但這樣的高“授權(quán)率”下所誕生的專利，幾乎等同于低質(zhì)量專利。因此，專利“授權(quán)率”不能用來作為衡量“世界一流高校水平”的指標，更不用說各國的專利審查標準不同，本就使“授權(quán)率”這一指標缺乏可比性。
高校以基礎(chǔ)研究見長，其取得的專利很多是基本專利，在技術(shù)上比較超前，但因工藝、材料等配套實施條件不具備，往往要滯后多年才能實施。有些領(lǐng)域如藥品專利，因涉及毒性試驗、臨床前試驗、臨床試驗、新藥申請及批準上市等環(huán)節(jié)，往往在20年保護期過了一大半之后才真正地實施轉(zhuǎn)化為商品。因此，過度強調(diào)實施率，不利于高校獲取有戰(zhàn)略意義的基本專利，也有違“提升高等學校專利質(zhì)量”的初衷。此外，專利“實施率”在我國學術(shù)界本就是一個很有爭議的概念，國際主流的學術(shù)觀點中也沒有這一概念。如果簡單地將已實施的專利與有效專利總數(shù)之比作為專利“實施率”的定義，那么勢必會得出高校擁有的基本專利或者戰(zhàn)略性專利數(shù)量越多、實施率越低、離“世界一流高校水平”越遠的結(jié)論。而且，過度強調(diào)專利“實施率”的導(dǎo)向，將使得高校申請專利趨于保守，即對于沒有足夠把握（事實上因正常的技術(shù)、市場風險，任何申請人都不可能有絕對的把握）實施、轉(zhuǎn)化的技術(shù)成果，盡可能不提出專利申請，從而有可能使我國高校錯失對其一大批技術(shù)成果進行專利保護的機會。
“職務(wù)發(fā)明所有權(quán)改革”應(yīng)在法治軌道上進行
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近年來，有人認為，我國科技成果轉(zhuǎn)化率低，主要原因之一是職務(wù)科技成果的專利權(quán)歸屬于單位，因此建議改變目前的職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造專利權(quán)歸屬制度?！兑庖姟匪坪跏菫榱嘶貞?yīng)這種呼聲，特別規(guī)定了“允許高校開展職務(wù)發(fā)明所有權(quán)改革探索”“高校與發(fā)明人進行所有權(quán)分割”等。
但是，我國《專利法》第六條明確規(guī)定：“執(zhí)行本單位的任務(wù)或者主要是利用本單位的物質(zhì)技術(shù)條件所完成的發(fā)明創(chuàng)造為職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造。職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造申請專利的權(quán)利屬于該單位；申請被批準后，該單位為專利權(quán)人。”“利用本單位的物質(zhì)技術(shù)條件所完成的發(fā)明創(chuàng)造，單位與發(fā)明人或者設(shè)計人訂有合同，對申請專利的權(quán)利和專利權(quán)的歸屬作出約定的，從其約定。”因此，依照上述規(guī)定，執(zhí)行本單位任務(wù)所完成的職務(wù)發(fā)明，其原始專利權(quán)只能歸屬于單位，沒有變通的余地。此外，我國《促進科技成果轉(zhuǎn)化法》第十九條規(guī)定：“國家設(shè)立的研究開發(fā)機構(gòu)、高等院校所取得的職務(wù)科技成果，完成人和參加人在不變更職務(wù)科技成果權(quán)屬的前提下，可以根據(jù)與本單位的協(xié)議進行該項科技成果的轉(zhuǎn)化，并享有協(xié)議規(guī)定的權(quán)益。該單位對上述科技成果轉(zhuǎn)化活動應(yīng)當予以支持。”該規(guī)定仍然強調(diào)此類職務(wù)科技成果的權(quán)屬不能變更。
在2014年2月28日召開的中央全面深化改革領(lǐng)導(dǎo)小組第二次會議上，習近平同志指出，在整個改革過程中，都要高度重視運用法治思維和法治方式；凡屬重大改革都要于法有據(jù)。因此，如果認為職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造專利權(quán)歸屬制度確有改革的必要，應(yīng)該建議全國人大常委會修改《專利法》第六條的相關(guān)規(guī)定，或者由全國人大常委會授權(quán)在某些創(chuàng)新改革試驗區(qū)內(nèi)暫停適用《專利法》第六條。
不宜取消對職務(wù)發(fā)明人的獎勵
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《意見》在“優(yōu)化專利資助獎勵政策”部分規(guī)定：“高校要以優(yōu)化專利質(zhì)量和促進科技成果轉(zhuǎn)移轉(zhuǎn)化為導(dǎo)向，停止對專利申請的資助獎勵，大幅減少并逐步取消對專利授權(quán)的獎勵，可通過提高轉(zhuǎn)化收益比例等‘后補助’方式對發(fā)明人或團隊予以獎勵。”
從上下文來看，這里的所謂“資助獎勵”，實施的主體是高校，“資助獎勵”的對象是發(fā)明人或團隊，因此，該規(guī)定實際上是指高校對職務(wù)發(fā)明人的“獎勵”，而不是地方政府以財政資金對申請人的專利費用“資助”。
我國《專利法》第十六條規(guī)定：“被授予專利權(quán)的單位應(yīng)當對職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造的發(fā)明人或者設(shè)計人給予獎勵。”因此，單位對職務(wù)發(fā)明人給予獎勵，在法律意義上是“應(yīng)當”，屬于強制性，不能以部門規(guī)章或政策性文件形式“取消”這種獎勵，也不能與專利實施后職務(wù)發(fā)明人依法獲得的報酬相混淆、或者用實施后的報酬替代授權(quán)時的獎勵。因此，高校作為專利權(quán)人，獎勵職務(wù)發(fā)明人是其法定的義務(wù)?！兑庖姟分?ldquo;停止對專利申請的資助獎勵，大幅減少并逐步取消對專利授權(quán)的獎勵”的規(guī)定，很可能與《專利法》的相關(guān)規(guī)定構(gòu)成沖突。
懲戒“非正常專利申請行為”應(yīng)走法治化路徑
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近年來，由于政府財政資金資助和不當?shù)目冃Э己说榷喾矫嬖?，低質(zhì)量專利申請大批產(chǎn)生。筆者認為，要解決這個問題，應(yīng)回溯問題產(chǎn)生的源頭，同時在嚴格按照專利審查標準進行審查的基礎(chǔ)上，適當提高專利申請收費標準。由此，出于經(jīng)濟上的考慮，理性的申請人勢必會謹慎提出專利申請、提高專利申請質(zhì)量，減少不必要的專利費用支出。正是基于此，歐美專利審查部門近年來不斷提高專利收費標準。例如：歐洲專利局自2020年4月1日起實施新的官方收費標準，多項官方費用上調(diào)，其中專利年費漲幅約為4%；美國專利商標局在2018年1月16日進一步提高官費，有的項目上調(diào)幅度高達10%。
在我國，一方面，專利申請相關(guān)收費標準不斷降低，另一方面，對于有較多低質(zhì)量專利申請（即“非正常專利申請”）的申請人，相關(guān)部門專門進行打擊，包括責令申請人撤回申請、通報批評、將其列為“嚴重失信主體”并由國家38個部門“聯(lián)合懲戒”等。（→非正常專利申請示例）
《意見》繼續(xù)采用上述方式對待“非正常專利申請”的高校，甚至進一步規(guī)定，“對非正常專利申請每季度超過5件或本年度非正常專利申請占專利申請總量的比例超過5%的高校，將被取消其下一年度申報中國專利獎的資格”。
筆者認為，如果確有必要對某些不當?shù)膶＠暾埿袨橛枰詰土P，也應(yīng)該采用法治化的路徑：首先在法律層面即《專利法》中規(guī)定惡意申請行為及其行政處罰措施，然后再制定具體的規(guī)則予以細化。
正如針對惡意商標申請注冊行為，國家市場監(jiān)督管理總局依據(jù)《中華人民共和國商標法》第四條的“不以使用為目的的惡意商標注冊申請，應(yīng)當予以駁回”、第六十八條的“對惡意申請商標注冊的，根據(jù)情節(jié)給予警告、罰款等行政處罰”的規(guī)定，于2019年10月11日頒布了《規(guī)范商標申請注冊行為若干規(guī)定》。這種立法先行的作法，可以為有關(guān)部門在規(guī)范專利申請行為時予以仿效。
此外，《意見》中還誤用了一些概念，如“專利申請權(quán)”應(yīng)為“申請專利的權(quán)利”、涉及專利轉(zhuǎn)讓的“備案”應(yīng)為“登記”等，建議予以修改。
總之，針對《意見》中的一些規(guī)定所存在的問題，建議有關(guān)部門盡快采取措施，予以細化、明確與完善。
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