編者按：4月13日，廣東省高級人民法院發(fā)布《關于網(wǎng)絡游戲知識產(chǎn)權民事糾紛案件的審判指引（試行）》，對網(wǎng)絡游戲糾紛案件的權益保護、侵權認定和賠償原則作出明確規(guī)定。為了幫助廣東全省各級法院及業(yè)內(nèi)相關人士參考理解與適用該審判指引，廣東省高級人民法院對該指引做出了逐條說明?，F(xiàn)將指引全文及逐條說明發(fā)布如下：

廣東省高級人民法院

關于網(wǎng)絡游戲知識產(chǎn)權民事糾紛案件的審判指引（試行）

（本指引含說明供全省各級法院參考理解與適用）

為妥善審理涉及網(wǎng)絡游戲的知識產(chǎn)權民事糾紛案件，根據(jù)法律、法規(guī)和司法解釋有關規(guī)定，結合審判實踐，制定本指引。

一、指導原則

第一條 【審判價值導向】審理網(wǎng)絡游戲知識產(chǎn)權案件，應加強創(chuàng)新成果保護，規(guī)范市場競爭秩序，促進網(wǎng)絡游戲產(chǎn)業(yè)健康發(fā)展，推動社會主義文化繁榮興盛，維護公序良俗和公共利益。

說明：本條明確了在審理網(wǎng)絡游戲案件時的司法價值導向。須遵循“司法主導、嚴格保護、分類施策、比例協(xié)調(diào)”的知識產(chǎn)權司法政策，加強對創(chuàng)新成果的保護，對原創(chuàng)、重大創(chuàng)新加大保護力度，堅持創(chuàng)新驅動，強化知識產(chǎn)權保護，推動產(chǎn)業(yè)健康有序發(fā)展。網(wǎng)絡游戲作為文化創(chuàng)新產(chǎn)業(yè)，與公眾的精神文化領域息息相關，相關企業(yè)應承擔一定社會責任，維護公序良俗和公共利益，才有利于文化的大繁榮大發(fā)展，從而實現(xiàn)產(chǎn)業(yè)的健康發(fā)展。

第二條 【保護創(chuàng)造和運用】審理網(wǎng)絡游戲知識產(chǎn)權案件，應保護和促進網(wǎng)絡游戲知識產(chǎn)權的創(chuàng)造和運用，依法保護從事網(wǎng)絡游戲開發(fā)、運營、服務等活動的主體的合法權益。

從事網(wǎng)絡游戲衍生產(chǎn)業(yè)經(jīng)營活動的，應尊重他人知識產(chǎn)權和其他在先權益，誠信經(jīng)營。衍生產(chǎn)業(yè)經(jīng)營者再創(chuàng)造的知識產(chǎn)權，依法予以保護。

游戲用戶依法取得的知識產(chǎn)權等合法權益，應予以保護。

說明：網(wǎng)絡游戲的產(chǎn)業(yè)鏈一般包括處于產(chǎn)業(yè)鏈上游的游戲開發(fā)商、發(fā)行商等，處于產(chǎn)業(yè)鏈中端的游戲運營者、聯(lián)合運營者、平臺提供者等，處于產(chǎn)業(yè)衍生鏈條上的其他相關產(chǎn)業(yè)者，如職業(yè)玩家、主播、競技組織方、泛文娛的影視演繹、周邊商品提供者等，最后就是產(chǎn)業(yè)鏈末端抵達的普通玩家、觀眾等普通終端用戶。

創(chuàng)造和運用是知識產(chǎn)權的重要內(nèi)容，亦是保護的重點。與網(wǎng)絡游戲相關的創(chuàng)造和運用，包括游戲的開發(fā)、運營、相關服務（如技術服務、平臺服務、金融服務）等經(jīng)營活動。網(wǎng)絡游戲運營，主要指通過信息網(wǎng)絡向游戲用戶提供游戲產(chǎn)品和服務的經(jīng)營活動；網(wǎng)絡游戲技術服務，主要指為網(wǎng)絡游戲運行提供技術支持的服務；網(wǎng)絡游戲平臺服務，主要指提供網(wǎng)絡游戲分發(fā)、直播等服務；網(wǎng)絡游戲金融服務，主要指為網(wǎng)絡游戲經(jīng)營單位發(fā)行虛擬貨幣、用戶使用法定貨幣購買虛擬貨幣提供電磁記錄、交易等服務。隨著網(wǎng)絡游戲的發(fā)展，相關產(chǎn)業(yè)領域越來越廣泛，圍繞游戲衍生出的周邊行業(yè)也迅速發(fā)展，例如職業(yè)玩家、游戲主播、競技組織方、影視演繹、周邊商品、COSPLAY等等，泛娛樂下的知識產(chǎn)權保護問題也突顯出來。一方面，游戲周邊和衍生行業(yè)經(jīng)營者應尊重他人知識產(chǎn)權和在先權益，遵循誠實信用原則，另一方面，鼓勵再生產(chǎn)、再創(chuàng)造，依法保護各民事主體的合法權益。

第三條 【公平原則】審理網(wǎng)絡游戲知識產(chǎn)權案件，應遵循公平原則，合理確定各方當事人的權利和義務，平衡游戲創(chuàng)作者、運營者、服務者、衍生產(chǎn)業(yè)經(jīng)營者之間的利益，同時注意保護游戲用戶利益和社會公共利益。

說明：本條規(guī)定了公平原則，即審理網(wǎng)絡游戲案件時堅持利益平衡的方法。在對游戲產(chǎn)業(yè)經(jīng)營者進行依法保護的同時，也要兼顧普通用戶和社會公共利益。社會公共利益包括但不限于公眾健康、未成年人利益、社會效益。隨著網(wǎng)絡游戲產(chǎn)業(yè)不斷擴大、升級和發(fā)展，競爭愈發(fā)密集、利益沖突加大，司法需要慎重兼顧和平衡各方利益。

第四條 【參考行業(yè)規(guī)范和商業(yè)慣例】審理網(wǎng)絡游戲知識產(chǎn)權案件，應尊重行業(yè)特點和發(fā)展規(guī)律，參考行業(yè)自律規(guī)范和商業(yè)慣例。

說明：網(wǎng)絡游戲市場和行業(yè)有其自身形成、運作和發(fā)展的特點，如游戲生命周期、變現(xiàn)模式、用戶粘度等方面與其他行業(yè)相比有較大區(qū)別。相關行業(yè)規(guī)范、商業(yè)慣例在司法實踐中應予以適當考慮。

第五條 【厘清法律關系、確定權益類型】審理網(wǎng)絡游戲知識產(chǎn)權案件，應根據(jù)原告的主張和案件事實厘清民事法律關系。

原告在案件中明確其主張保護的權益類型和具體范圍的，按照其主張，結合游戲類別、形式、內(nèi)容、運行方式等進行全面客觀的審查，最終依法確定具體權益性質(zhì)、基礎、范圍以及保護規(guī)則，不得僅因其他當事人無異議即予以確認。

說明：網(wǎng)絡游戲通常只是爭議的標的物或客體，而民事法律關系才真正反映糾紛的本質(zhì)，當事人就網(wǎng)絡游戲提起訴訟的，須根據(jù)其具體主張確定法律關系，進而確定適用何種法律進行調(diào)整。網(wǎng)絡游戲的知識產(chǎn)權糾紛涉及的法律關系廣泛，既可能是侵權糾紛，也可能是合同糾紛，既可能涉及一般法，也往往需要適用特別法，包括專利法、商標法、著作權法、反不正當競爭法、反壟斷法等。

網(wǎng)絡游戲類型繁多，且隨著網(wǎng)絡和科技的發(fā)展，游戲形式和內(nèi)容等都在不斷演化，例如未來可能廣泛出現(xiàn)的VR類游戲。但對于審判工作而言，萬變不離其宗，網(wǎng)絡游戲本身不是知識產(chǎn)權法律規(guī)定的一類客體，因此沒有統(tǒng)一的權利類型和法律規(guī)則，應在具體分析基礎上，遵照知識產(chǎn)權權利法定的一般原則，回歸現(xiàn)行知識產(chǎn)權法律體系確定權利基礎。

第六條 【保護模式】原告可以主張他人侵害網(wǎng)絡游戲整體內(nèi)容的相關權益，也可以主張他人侵害網(wǎng)絡游戲特定部分或游戲元素的相關權益。

對網(wǎng)絡游戲進行整體保護足以制止侵權行為的，可不再單獨對網(wǎng)絡游戲特定部分或游戲元素作出處理。

說明：本條對當事人選擇網(wǎng)絡游戲保護的路徑作出了指引，并提出整體化保護和獨立權益客體保護相結合的保護模式。網(wǎng)絡游戲既是一個整體，也由各類元素共同組成，其中計算機程序、文字、音樂、商標等可以單獨使用并構成權利客體的，可以單獨主張權利。

游戲整體視聽內(nèi)容作為整合了文字、美術、音樂及其他游戲元素的外在表現(xiàn)形式，將其作為整體保護符合現(xiàn)實需求。主要理由如下：一方面，當前網(wǎng)絡游戲侵權形態(tài)已經(jīng)從盜用游戲源代碼等方式發(fā)展為對游戲視聽內(nèi)容進行模仿或抄襲，而分拆式保護模式，容易割裂網(wǎng)絡游戲作為有機整體所呈現(xiàn)的綜合視聽效果，不利于完整呈現(xiàn)網(wǎng)絡游戲的真正面貌。從游戲用戶的角度來看，其所體驗的并非計算機代碼或游戲素材資源庫中的文字、圖片、音頻、視頻等，而是游戲整體畫面的視聽效果。整體化保護有利于完整呈現(xiàn)網(wǎng)絡游戲的真貌，符合一般游戲用戶的認知，便于進行實質(zhì)性相似比對等審查認定。另一方面，目前出現(xiàn)網(wǎng)絡游戲相關權利人將連續(xù)的游戲畫面、畫面中的內(nèi)容、游戲進階關卡等人為拆分、盡量拆分的情勢。以拆分為手段，以試探訴訟、增加訴訟、爭取獲得更多賠償?shù)葹槟康牡淖龇ǎ坏珪斐伤痉ㄙY源浪費，而且碎片化的主張可能破壞知識產(chǎn)權的體系結構，無謂地制造了權利定性認定的困難，可能導致權利保護范圍模糊、不當或不合理。因此，如整體化保護足以制止被訴侵權行為的，可以不再單獨對網(wǎng)絡游戲特定部分或游戲元素作出處理。

二、行為保全

第七條【行為保全與管轄權異議】在當事人申請行為保全的案件中，被申請人提出管轄權異議的，一般不影響行為保全的審查和執(zhí)行。

說明：在網(wǎng)絡游戲行為保全案件中，往往情況緊急，且網(wǎng)絡游戲的生命周期短、傳播速度快、傳播范圍廣、玩家對游戲的黏著度高，被申請人的被訴侵權行為具有持續(xù)性，如果不及時采取行為保全措施，將會給申請人造成不可彌補的損失。《中華人民共和國民事訴訟法》（2017修正）第101條第1款規(guī)定，利害關系人因情況緊急，不立即申請保全將會使其合法權益受到難以彌補的損害的，可以在提起訴訟或者申請仲裁前向被保全財產(chǎn)所在地、被申請人住所地或者對案件有管轄權的人民法院申請采取保全措施?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于適用《中華人民共和國民事訴訟法》的解釋》第160條規(guī)定，當事人向采取訴前保全措施以外的其他有管轄權的人民法院起訴的，采取訴前保全措施的人民法院應當將保全手續(xù)移送受理案件的人民法院。訴前保全的裁定視為受移送人民法院作出的裁定。

由此可見，在訴前保全中，允許作出保全的法院與案件有管轄權的法院不同。在訴中行為保全中，通常也屬于緊迫情形，而管轄權異議不限理由，基本沒有門檻，濫用管轄權異議已成為當前常見現(xiàn)象，如果將管轄權異議審查作為保全的前置審查程序，被申請人將可能動輒提出管轄權異議，輕易阻卻行為保全的審查和執(zhí)行，勢必造成行為保全的制度目的落空。事實上，申請人在提出行為保全申請時，法院對案件受理和管轄問題也進行過初步的審查和確認，且由于申請行為保全需要提供擔保等嚴格條件，故隨意提出行為保全申請的可能性要比濫用管轄權異議的可能性要小得多。因此，行為保全的審查和執(zhí)行，一般不應受到被申請人提出管轄權異議的影響。

第八條 【聽證程序】在裁定采取行為保全措施前，依照相關規(guī)定組織聽證的，著重圍繞申請人的請求，對是否符合行為保全的條件、擔保數(shù)額、可替代的其他保全方式等方面，聽取雙方當事人意見。

說明：根據(jù)《最高人民法院關于審查知識產(chǎn)權糾紛行為保全案件適用法律若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《行為保全規(guī)定》）第5條“人民法院裁定采取行為保全措施前，應當詢問申請人和被申請人，但因情況緊急或者詢問可能影響保全措施執(zhí)行等情形除外”的規(guī)定，采取行為保全措施應當以詢問為原則，以不詢問為例外。在網(wǎng)絡游戲侵權案件中，由于此類案件類型較新穎，且采取行為保全對被申請人的影響相當大，如果缺乏聽證程序，被申請人可能無法充分表達自己的觀點、反駁對方的主張。故慎重起見，網(wǎng)絡游戲的行為保全案件原則上應舉行聽證，就是否符合行為保全的條件、如何確定擔保數(shù)額、是否存在可替代的其他保全方式等方面，聽取雙方當事人意見，確保法院作出公平、穩(wěn)妥的處理決定。

第九條 【全面審查事實基礎和法律依據(jù)】在審查行為保全申請人的請求是否具有事實基礎和法律依據(jù)時，除了審查請求保護的知識產(chǎn)權效力是否穩(wěn)定外，還應審查被申請人在構成侵權方面是否具有較大可能性。

說明：在網(wǎng)絡游戲案件中，由于行為保全措施的后果較為嚴重，一旦保全錯誤，將對被申請人造成難以彌補的損害，因此對于網(wǎng)絡游戲案件的行為保全應嚴格把關。如果司法審查上過于寬松，會導致行為保全的濫用，所以結合司法實踐，本條傾向于對申請人提供的證據(jù)作相對實質(zhì)性的審查，除了審查請求保護的知識產(chǎn)權效力是否穩(wěn)定外，還應審查被申請人在構成侵權方面是否具有較大可能性。當然，不應機械地對構成侵權可能性的要求設定等同劃一的標準，過高的構成侵權可能性的要求可能會限制行為保全制度的適用范圍，無法充分發(fā)揮制度功能，不利于及時有效保護權利人。畢竟審查勝訴可能性并非避免錯誤的唯一途徑，要求當事人提供擔保也可以發(fā)揮相應的保障功能。

第十條 【緊急性以及相關損害的審查】在審查是否屬于《最高人民法院關于審查知識產(chǎn)權糾紛行為保全案件適用法律若干問題的規(guī)定》第六條規(guī)定的“情況緊急”和第七條第二項規(guī)定的“申請人的合法權益受到難以彌補的損害”時，可綜合考慮以下因素：

（1）網(wǎng)絡游戲的類型；

（2）網(wǎng)絡游戲或游戲直播、短視頻等內(nèi)容的上線時間；

（3）網(wǎng)絡游戲或游戲直播、短視頻等內(nèi)容的傳播速度和傳播范圍，包括日/周/月活躍用戶數(shù)量及其發(fā)展情況等；

（4）網(wǎng)絡游戲或游戲直播、短視頻等平臺的營利能力、市場份額及其發(fā)展情況；

（5）被訴侵權行為是否仍在持續(xù)；

（6）其他緊急情況或導致難以彌補損害的因素。

在審查《最高人民法院關于審查知識產(chǎn)權糾紛行為保全案件適用法律若干問題的規(guī)定》第七條第三項規(guī)定的“采取行為保全措施對被申請人造成的損害”時，除考慮上述因素外，還可綜合考慮被訴侵權行為與被申請人的其他經(jīng)營活動之間的關系等因素。

說明：對于生命周期短、傳播速度快、傳播范圍廣、玩家對游戲的黏著度高以及影響難消除的網(wǎng)絡游戲，只要申請人的權利有效并穩(wěn)定，且被申請人存在持續(xù)性侵權行為，一般可認為其存在“情況緊急”以及“遭受了不可彌補的損害”的情形。同時，在對緊急性以及相關損害進行判斷時，應著重考慮以上六個方面的因素。對于《行為保全規(guī)定》第7條第3項規(guī)定的“采取行為保全措施對被申請人造成的損害”的判斷，屬于對雙方當事人利益平衡的考慮，除上述六個方面因素外，還應考慮被訴網(wǎng)絡游戲與被申請人的其他業(yè)務之間的關系，如兩者密不可分，對被訴網(wǎng)絡游戲采取行為保全措施將嚴重影響被申請人的其他合法業(yè)務的正常運營，即采取行為保全措施對被申請人造成的損害將超過不采取行為保全措施對申請人造成的損害的，法院應慎重采取行為保全措施，以免造成雙方利益的嚴重失衡。

第十一條 【損害審查的比例原則】審查行為保全申請應遵循比例原則，合理平衡申請人利益和被申請人利益。存在以下情形的，一般不宜裁定采取行為保全措施：

（1）采取行為保全措施對被申請人造成的損害明顯超過其在案件中可能承擔的民事責任的；

（2）采取行為保全措施對被申請人造成的損害明顯超過不采取行為保全措施對申請人造成的損害的；

（3）其他導致利益明顯失衡的情形。

說明：游戲作為一種新興產(chǎn)業(yè)，除了個別企業(yè)已占據(jù)先機獲得較大市場份額外，更多企業(yè)主體屬于剛進入該領域的小企業(yè)，投入眾多、競爭激烈。行為保全的實施，不僅導致涉案游戲停止運營，也可能對相關企業(yè)的發(fā)展甚至生存產(chǎn)生重大影響。結合游戲行業(yè)特征，在審查是否采取行為保全時，應根據(jù)比例原則合理評估各方可能因此所受影響，判斷行為保全措施是否符合制度初衷。比例原則實質(zhì)上體現(xiàn)的是公平合理、利益均衡原則，通過考察手段與目的之間的關系，旨在達到“禁止過度”的效果，以維護法律的實質(zhì)正義。

本條列舉了利益明顯失衡、一般不宜采取行為保全的三種情形：（1）采取行為保全措施對被申請人造成的損害明顯超過其在案件中可能承擔的民事責任的。行為保全屬于當事人訴訟活動中的一部分，是處理案件實體爭議的附屬部分，旨在避免“判決難以執(zhí)行或造成當事人其他損害”。因此行為保全所造成損害一般不宜明顯超過當事人在個案中可能承擔的責任。若被申請人在個案承擔的民事責任只是停止侵權、賠償若干金額，但行為保全的結果卻將提前導致被申請人前期市場投入完全落空、無法生存，將出現(xiàn)行為保全這一手段與訴訟結果這一目的倒掛的情況，顯然有失公平合理。在確保判決可以得到執(zhí)行的情況下，特別是在原告的損失可以通過金錢賠償?shù)玫綇浹a的情況下，一般不宜采取行為保全措施。（2）采取行為保全措施對被申請人造成的損害明顯超過不采取行為保全措施對申請人造成的損害的。根據(jù)《最高人民法院關于審查知識產(chǎn)權糾紛行為保全案件適用法律若干問題的規(guī)定》第7條第3項的規(guī)定，需要衡量比較采取行為保全措施對被申請人造成的損害與不采取行為保全措施對申請人造成的損害。如果前者明顯超過后者的，亦一般不宜采取行為保全。需要說明的是，該兩項中的“明顯超過”并非指精確比較孰大孰小，而是到達程度顯著、普通公眾能夠輕易判斷有失公平合理的比較程度。第三項屬于兜底條款，其目的與前兩項一致，盡量確保行為保全手段與其追求的制度目的相匹配，實現(xiàn)公平合理、利益平衡。

第十二條 【擔保數(shù)額的確定】申請人申請行為保全的，應當依法提供擔保。擔保數(shù)額可以由雙方當事人協(xié)商確定。協(xié)商不成的，由法院根據(jù)案件具體情況依法確定。

擔保數(shù)額應相當于被申請人可能因執(zhí)行行為保全措施所遭受的損失。在確定擔保數(shù)額時，應綜合考慮以下因素：

（1）申請人訴請的賠償數(shù)額；

（2）本指引第十條第一款第一項至第四項；

（3）其他可能造成損害的因素。

說明：擔保數(shù)額的確定可由當事人自由協(xié)商，協(xié)商不成的，由法院依法確定。在確定具體數(shù)額時，應綜合參考訴訟請求賠償數(shù)額以及本指引第10條第1款第1項至第4項等相關因素，如被申請人有證據(jù)證明行為保全執(zhí)行后產(chǎn)生的損失可能大于訴訟請求賠償數(shù)額的，如熱門游戲正處于推廣期等情況，擔保數(shù)額也可高于申請人訴訟請求的賠償數(shù)額。

第十三條 【行為保全措施】采取的行為保全措施，應當與請求保護的權利范圍相適應。

對于主張網(wǎng)絡游戲整體內(nèi)容侵權的案件，可采取的行為保全措施包括裁定被申請人立即停止提供下載、停止直播、停止運營等；對于主張?zhí)囟ú糠只蛴螒蛟貥嫵汕謾嗟陌讣?，可采取的行為保全措施包括裁定被申請人立即刪除或實質(zhì)性修改被訴侵權元素等。

采取的行為保全措施，不應影響被申請人為用戶提供退費、查詢等相關服務。

說明：在審理網(wǎng)絡游戲行為保全案件中，首先應確定請求保護的網(wǎng)絡游戲的權利范圍，然后根據(jù)被侵害的權利范圍大小，作出相對應的保全裁定。對申請人提出行為保全的請求，應結合網(wǎng)絡游戲的特點，在保護用戶權益的情況下，根據(jù)案件的緊急程度、勝訴可能性大小、被侵害的權利范圍等因素，審慎作出不同處理：對于主張網(wǎng)絡游戲、相關游戲直播、短視頻整體內(nèi)容侵權的案件，采取的行為保全措施可包括裁定被訴開發(fā)商、運營商、平臺商立即停止提供下載、停止直播、停止運營等舉措；對于僅通過修改游戲軟件中的個別元素即可避免侵權的，可以裁定刪除或實質(zhì)性修改指定的侵權元素，而無須裁定全面停止整個游戲的運營，以體現(xiàn)利益平衡。同時，對于情節(jié)不嚴重或不緊急的，可以要求被申請人限期修改方式取得實質(zhì)上的行為保全效果，既保障權利人的合法權益，又避免因為不當行為保全造成更大損失的現(xiàn)象發(fā)生。另外，采取行為保全措施要兼顧廣大用戶的利益，注意不因行為保全措施而影響為游戲用戶提供退費、查詢等相關服務。

第十四條 【行為保全的執(zhí)行】被申請人應及時、全面履行行為保全裁定所確定的全部義務。行為保全的執(zhí)行情況可作為相關訴訟案件判斷被申請人侵權主觀惡意的考慮因素。

說明：對于網(wǎng)絡游戲行為保全中的被申請人而言，只要被訴侵權游戲一天不停服、不下架，就會有游戲用戶黏著在游戲上，很多熱門游戲僅一天的游戲收入就非常高，給被申請人帶來的利益十分巨大。如無相應規(guī)制，將導致拒不執(zhí)行網(wǎng)絡游戲行為保全的現(xiàn)象泛濫。因此，對于拒不執(zhí)行保全的行為，除了責令被申請人承擔相應法律責任之外，還可將該情況作為案件后續(xù)審理中判斷侵權主觀惡意程度、判賠數(shù)額的考慮因素。

第十五條 【可替代的其他保全方式】對于暫不具備行為保全條件或對被申請人不適宜采取行為保全措施的，可依當事人申請對被訴侵權行為的相關收入采取凍結等財產(chǎn)保全措施，而不停止被申請人的經(jīng)營活動。

說明：對于申請人勝訴可能性不大的網(wǎng)絡游戲案件，或者若采取行為保全措施對被申請人造成的損害將可能超過不采取行為保全措施對申請人造成的損害的情形，一般不宜采取行為保全措施。在這種情況下，可以使用其他替代性的保全方式，比如對被申請人相關賬戶采取“活封”的保全方式。在財產(chǎn)保全期間，不停止被申請人的經(jīng)營活動。這樣，既能將對被申請人的影響降到最低，又能對被訴侵權行為在訴訟期間的收入進行財產(chǎn)保全，最大限度地保障申請人的實體利益，保障其勝訴后得以順利執(zhí)行。

三、著作權糾紛

第十六條 【游戲元素構成作品的審查】審理涉及網(wǎng)絡游戲的著作權糾紛案件，原告對其游戲組成元素分別主張權利的，應分別審查相關元素是否符合相應作品的構成要件。

原告主張游戲名稱、背景介紹、技能說明、人物對話等游戲元素構成文字作品的，應重點審查相關元素的表達是否體現(xiàn)了作者個性化的取舍、選擇、安排、設計，以及能否相對完整地表達一定的信息。

原告主張游戲標識、界面、地圖、場景、角色形象等游戲元素構成美術作品的，應重點審查其是否具有審美意義。

原告主張游戲背景音樂、插曲、音效、動畫等游戲元素構成音樂作品或者以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品的，應依照相應作品的構成要件予以審查。

說明：游戲元素表達形式多樣，可能分屬于不同的作品類別。除應符合著作權法關于作品共性要件的規(guī)定之外，游戲元素還應符合其所屬類別作品的個性規(guī)定。對于游戲名稱、角色名稱而言，此類文字表達過于簡單，不能傳達出較為完整的信息，難以具有獨創(chuàng)性，一般不能作為文字作品予以保護。根據(jù)著作權法對美術作品的規(guī)定，游戲中的美術元素要構成受保護的表達，除應具有獨創(chuàng)性之外，還應具有審美意義，故應將游戲中僅因程序功能決定而呈現(xiàn)的因素排除在外，而著重審查其是否具有審美方面的價值與意義。音樂、音效或動畫按照相應作品構成要件進行判斷。

第十七條 【游戲畫面構成作品的審查】本指引所稱游戲畫面，是指網(wǎng)絡游戲運行時呈現(xiàn)在終端設備的由文字、聲音、圖像、動畫等游戲元素構成的綜合視聽表達。

運行網(wǎng)絡游戲某一時刻所形成的靜態(tài)畫面，符合美術作品構成要件的，應予保護。

運行網(wǎng)絡游戲某一時段所形成的連續(xù)動態(tài)畫面，符合以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品構成要件的，應予保護。

說明：本條涉及對游戲畫面著作權保護，包括游戲靜態(tài)畫面和連續(xù)動態(tài)畫面。此處所稱連續(xù)動態(tài)畫面，既可以是游戲運行全過程形成的完整畫面，也可以是游戲運行過程中某個時段連續(xù)動態(tài)游戲畫面的集合?，F(xiàn)行著作權法并未明確游戲連續(xù)動態(tài)畫面的作品類型。司法實踐中，對此形成兩種觀點：一是基于游戲連續(xù)動態(tài)畫面的創(chuàng)作過程以及整體呈現(xiàn)的連續(xù)動態(tài)畫面效果與電影作品相似，認定游戲連續(xù)動態(tài)畫面屬于類電作品從而予以保護，如“奇跡MU案”“爐石傳說案” “太極熊貓案”“夢幻西游案”等。二是認為游戲“雙向交互性”特點使其與電影作品有著本質(zhì)區(qū)別，相關畫面具有隨機性和不確定性，不宜作為類電作品予以保護，進而不給予著作權保護?？紤]到，從游戲創(chuàng)作過程以及最終呈現(xiàn)的整體效果來看，不少游戲符合“文學藝術科學領域、可復制、有獨創(chuàng)性”的作品定義，在現(xiàn)行法律未列明游戲作品類型的情況下，可在現(xiàn)有作品類型中尋找符合相應作品保護條件的作品類型。司法實踐中多數(shù)案件傾向認為，符合一定要件的網(wǎng)絡游戲連續(xù)動態(tài)畫面可認定為類電作品，從而給予著作權保護?！侗本┦懈呒壢嗣穹ㄔ呵趾χ鳈喟讣徖碇改稀返?.14條第2款對此也持相同觀點，因此本條亦采用了類似規(guī)定。

第十八條 【游戲連續(xù)動態(tài)畫面構成作品的審查】判斷游戲畫面是否符合以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品構成要件，一般綜合考慮以下因素：

（1）是否具有獨創(chuàng)性；

（2）是否可借助技術設備復制；

（3）是否由有伴音或無伴音的連續(xù)動態(tài)畫面構成；

（4）因人機互動而呈現(xiàn)在游戲畫面中的視聽表達是否屬于游戲預設范圍。

判斷游戲連續(xù)動態(tài)畫面是否具備獨創(chuàng)性，主要考慮其是否由作者獨立完成，以及是否體現(xiàn)了作者個性化的取舍、選擇、安排和設計。

說明：本條明確了判斷連續(xù)動態(tài)畫面符合類電作品要件的考慮因素。根據(jù)作品一般要件所強調(diào)的獨創(chuàng)性要求、視聽作品的特征和特殊表現(xiàn)形式，以及連續(xù)動態(tài)畫面比照一般類電作品存在的認知區(qū)別（明確因人機交互性而運行的相關游戲畫面中，屬于游戲預設范圍內(nèi)的視聽表達仍屬于類電作品；若不屬于預設范圍，則不能按類電作品處理），從而形成本條所列的相關考慮因素。本條第2款進一步明晰此類作品獨創(chuàng)性特征的判斷要點。

第十九條 【游戲直播畫面構成作品的審查】直播電子競技賽事活動所形成的游戲直播畫面，符合以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品構成要件的，應予保護。

游戲主播個人進行的，以自己或他人運行游戲所形成的游戲連續(xù)動態(tài)畫面為基礎，伴隨主播口頭解說及其他文字、聲音、圖像、動畫等元素的直播畫面，符合以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品構成要件的，應予保護。若直播畫面伴隨的主播口頭解說及其他元素僅系對相關游戲過程的簡單描述、評論，不宜認定該直播畫面獨立于游戲連續(xù)動態(tài)畫面構成新的作品。

說明：網(wǎng)絡游戲直播畫面就是網(wǎng)絡游戲直播節(jié)目所呈現(xiàn)的畫面。直播本質(zhì)上是一種信息傳播的技術手段，直播行為本身不是著作權保護的客體，直播畫面才是可版權性分析的對象。游戲直播畫面與游戲連續(xù)動態(tài)畫面指代范圍有所不同，前者是對后者進行實時傳播所形成的連續(xù)動態(tài)畫面的集合，包括但不限于游戲程序本身運行所呈現(xiàn)的連續(xù)動態(tài)畫面。當前網(wǎng)絡游戲直播節(jié)目主要有兩種形態(tài)：一是專業(yè)化程度較高的電競賽事直播節(jié)目，二是技術門檻較低的個人主播直播節(jié)目。本條針對上述兩種形態(tài)分別予以規(guī)定。

電競賽事直播節(jié)目一般以對抗競技性較強的網(wǎng)絡游戲為基礎，凝聚了賽事組織者大量創(chuàng)造性勞動，是眾多制作者的藝術觀點和智力創(chuàng)作的結晶。其制作過程類似于電影攝制過程，在一定介質(zhì)上制成一系列的音、視頻數(shù)據(jù)產(chǎn)品。電競賽事直播畫面的獨創(chuàng)性體現(xiàn)在賽程節(jié)目編排、攝像角度選取、鏡頭內(nèi)容切換、主播口頭解說、現(xiàn)場精彩回放等。因此，若其最終呈現(xiàn)的游戲直播畫面屬于具有獨創(chuàng)性的連續(xù)動態(tài)畫面的表達，可構成類電作品。區(qū)別于電競賽事節(jié)目的專業(yè)性和復雜性，由游戲主播個人制作的游戲直播節(jié)目技術門檻較低，一般存在于各大直播平臺開設的直播頻道/房間中。在這類直播行為中，除了網(wǎng)絡游戲畫面以外，游戲主播的口頭解說也可能具有重要價值，其中可能包含游戲主播對于游戲的獨特思考、技巧總結或好惡評價，游戲主播也可能在直播內(nèi)容取舍、進程編排、粉絲互動等環(huán)節(jié)中付出了創(chuàng)造性智力勞動。此時游戲主播實際上是在游戲連續(xù)動態(tài)畫面上進行演繹創(chuàng)作，故個人主播直播畫面也有可能構成類電作品。但當前絕大部分個人主播直播畫面僅忠實記錄主播運行游戲所形成的游戲連續(xù)動態(tài)畫面，主播僅跟隨游戲進程簡單介紹游戲內(nèi)容，此時的直播畫面內(nèi)容在游戲連續(xù)動態(tài)畫面內(nèi)容以外所添加、融合的元素過于簡單，缺乏獨創(chuàng)性表達，不能構成新的作品。

第二十條 【游戲用戶對游戲畫面定性的影響】若游戲畫面系游戲程序根據(jù)游戲用戶操作指令、按既定規(guī)則調(diào)用游戲開發(fā)商預先設置的游戲元素自動生成，該用戶操作行為不屬于創(chuàng)作行為，不影響對游戲畫面的定性判斷。

若游戲為游戲用戶預留創(chuàng)作空間并提供創(chuàng)作工具，游戲用戶在游戲預設的視聽表達范圍以外創(chuàng)作了其他表達元素，相關創(chuàng)作成果符合作品構成要件，該游戲用戶作為相關創(chuàng)作成果的作者享有相應著作權。

說明：當前大部分網(wǎng)絡游戲并未給游戲用戶提供足夠的個性表達創(chuàng)作空間，游戲畫面中出現(xiàn)的角色形象、裝備道具、技能動畫、文字圖案、音樂音效等素材，均由游戲開發(fā)商設計完成并存儲固定在游戲資源庫中。游戲用戶按照既定的游戲規(guī)則和流程進行游戲，不能隨意添加游戲中沒有的素材，因此即便是玩家之間的社交互動或對抗競技畫面，也大都落在游戲開發(fā)商設計并反復測試中預設的各種可能性范圍之中。此時玩家運行游戲時展現(xiàn)的只是游戲策略技巧和游戲熟練度的高低，難以形成新的獨創(chuàng)性表達從而構成新的作品。此時應當認定游戲開發(fā)商而非游戲用戶是游戲連續(xù)動態(tài)畫面的著作權人。但是，不能排除將來出現(xiàn)“高度自由化”網(wǎng)絡游戲的可能性。比如，游戲只是設定簡單的規(guī)則并提供了基本的素材工具，其他游戲內(nèi)容均由玩家自由探索，甚至開放劇情或地圖編輯器，允許和鼓勵玩家創(chuàng)作新的游戲內(nèi)容。在這種情形下，不排除玩家有可能創(chuàng)作出具有獨創(chuàng)性表達的新作品。如無相反約定，玩家對其創(chuàng)作的新作品享有相應著作權。開發(fā)商可與玩家就相關游戲畫面的著作權通過協(xié)議依法約定歸屬，但考慮到實踐中還涉及格式合同等合同法項下的問題，并非純粹的知識產(chǎn)權問題，故條文不另作規(guī)定。

第二十一條 【著作權權屬認定】在無相反證據(jù)的情況下，在網(wǎng)絡游戲中署名的自然人、法人或其他組織，一般可推定為作者。

網(wǎng)絡游戲計算機軟件著作權登記證書、研發(fā)文檔、設計底稿、取得權利的合同、符合行業(yè)慣例的權利人聲明等可以作為證明著作權權屬的初步證據(jù)。

發(fā)行許可證等行政機關頒發(fā)的證照、平臺關于軟件開發(fā)商的標注、游戲軟件上傳記錄等可以作為認定著作權權屬的參考，但在無其他證據(jù)佐證的情況下，不宜單獨作為認定權屬的依據(jù)。

說明：在確定網(wǎng)絡游戲中可受著作權法保護的范圍后，對相關作品著作權權屬審查是侵權判斷的第一步。結合著作權法相關規(guī)定以及游戲糾紛審判實踐情況，形成此條。

第二十二條 【侵權比對對象的確定】進行侵權比對時，應由原告明確請求保護作品的內(nèi)容、被訴侵權作品的內(nèi)容以及二者之間的對應關系。同時涉及多個游戲版本或者涉及文學作品、影視作品與網(wǎng)絡游戲等多個作品的，還應說明上述作品之間的關系。

說明：游戲開發(fā)運營過程中一般會更新版本，從而形成多個有關聯(lián)的游戲版本。原告應確定其主張權利的作品版本，并明確說明相應內(nèi)容，將被訴侵權作品與之進行比對。若游戲還涉及將文學作品、影視作品改編為游戲以及游戲二次創(chuàng)作等情形的，原告應適當說明相關作品或各版本之間的關系，特別是改動變化的內(nèi)容，以清晰認定請求保護作品范圍和被訴侵權作品范圍。

第二十三條 【游戲連續(xù)動態(tài)畫面實質(zhì)性相似的判斷】對于構成以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品的游戲連續(xù)動態(tài)畫面，判斷被訴侵權作品是否與其構成實質(zhì)性相似，一般采用綜合判斷的方法，可著重從以下方面進行審查：

（1）游戲連續(xù)動態(tài)畫面整體視聽效果；

（2）游戲故事情節(jié)的具體編排；

（3）游戲角色、技能、裝備等特定體系架構或特殊的畫面細節(jié)設計；

（4）相同部分在原告主張權利的作品內(nèi)容中的比例和重要程度；

（5）產(chǎn)生相同表達效果是否具有合理原因。

說明：游戲連續(xù)動態(tài)畫面作為類電作品的實質(zhì)性相似判斷問題，因其內(nèi)容龐雜，構成要素較多，較一般作品的審查判斷更加復雜，故本條專列了需要著重審查考慮的因素。游戲連續(xù)動態(tài)畫面作為一種綜合視聽表達，在進行比對時要進行個別要素和整體綜合表達的審查比對，考慮相近似的程度、整體效果、抗辯理由是否成立，并以綜合判斷的方法得出最終結論。應注意的是，在比對過程中，要始終注意將思想和表達予以區(qū)分，避免從主體、創(chuàng)意、情感等思想層面進行比對，而應始終關注作品在表達方面的取舍、選擇、安排、設計是否相似。

第二十四條 【在先作品抗辯】被告能夠舉證證明被訴侵權作品先于原告完成創(chuàng)作，或來源于其他在先作品的，可認定其不侵權抗辯成立。

審查判斷相關游戲內(nèi)容是否在先完成創(chuàng)作，可綜合考慮以下因素：

（1）計算機軟件著作權登記證書載明的創(chuàng)作完成時間；

（2）網(wǎng)絡游戲的版本更新記錄；

（3）網(wǎng)絡游戲客戶端安裝文件的電子簽名時間；

（4）來源于公開信息網(wǎng)絡或媒體報道的相關網(wǎng)絡游戲介紹視頻、圖文等的發(fā)布時間。

說明：游戲領域中相互借鑒情況廣泛存在。在實踐中，被告常常提出其使用的是在先游戲的內(nèi)容，主張原告相關游戲作品并非其原創(chuàng)；當然，也存在被告確實在先完成創(chuàng)作的情況。若被告確能證明其先于原告完成創(chuàng)作，或者所提出的在先作品確實與被訴作品中認定可能構成侵權的表達相同或實質(zhì)性相似，則原告相應訴訟主張不應予以支持。故可從不侵權抗辯角度審查該事實是否成立。本條第2款結合網(wǎng)絡游戲特點列舉了判斷作品創(chuàng)作完成時間的判斷因素。需要說明的是，該創(chuàng)作完成時間的判斷不僅適用于其他在先作品，還適用于原告與被告的作品。但在認定其他在先作品時，因涉及原告權利是否應予保護的重要問題，且該第三人往往不參與訴訟，對相關事實的審核判斷應更為嚴謹、慎重。

第二十五條 【合理使用抗辯】被告主張其被訴行為構成合理使用的，應審查該行為是否符合著作權法第二十二條相關規(guī)定的情形。

對于不屬于著作權法明文規(guī)定的行為是否屬于合理使用的問題，應在促進技術創(chuàng)新和商業(yè)發(fā)展確有必要的特殊情形下進行個案判斷?？蓞⒖家韵乱蛩?，綜合判斷該行為是否影響該作品的正常使用以及是否不合理地損害著作權人的合法利益：

（1）使用作品的目的和性質(zhì)；

（2）被使用作品的性質(zhì)；

（3）被使用部分的數(shù)量和質(zhì)量；

（4）對作品潛在市場或價值的影響。

說明：我國著作權法第22條規(guī)定了對著作權限制的十二種情形，符合相應情形的使用作品行為可以不經(jīng)著作權人許可，不向其支付報酬。根據(jù)《中華人民共和國著作權法實施條例》第21條規(guī)定，使用可以不經(jīng)著作權人許可的已經(jīng)發(fā)表的作品的，不得影響該作品的正常使用，也不得不合理地損害著作權人的合法利益。本條其實是對著作權限制的“三步檢驗法”的體現(xiàn)。《最高人民法院關于充分發(fā)揮知識產(chǎn)權審判職能作用推動社會文化大發(fā)展大繁榮和促進經(jīng)濟自主協(xié)調(diào)發(fā)展若干問題的意見》第8條規(guī)定：“在促進技術創(chuàng)新和商業(yè)發(fā)展確有必要的特殊情形下，考慮作品使用行為的性質(zhì)和目的、被使用作品的性質(zhì)、被使用部分的數(shù)量和質(zhì)量、使用對作品潛在市場或價值的影響等因素，如果該使用行為既不與作品的正常使用相沖突，也不至于不合理地損害作者的正當利益，可以認定為合理使用。”上述法律規(guī)定和司法政策構成了我國著作權法中判斷合理使用的具體規(guī)則。本條傾向認為，合理使用制度具有一定靈活性，不局限于著作權法第22條規(guī)定的情形。但若超越該條明文規(guī)定的情形，必須較為慎重，在確有必要的特殊情形下進行個案判斷，并用“三步檢驗法”進行約束。

四、商標權與不正當競爭糾紛

第二十六條 【類似商品或服務的認定】審理涉及網(wǎng)絡游戲的侵害商標權糾紛案件，判斷是否構成類似商品或服務，可重點考察消費人群、服務方式以及產(chǎn)業(yè)上下游關系等因素。

被告以游戲類型、風格、運行平臺等不同為由，主張被訴游戲與原告注冊商標核定使用的商品或服務不屬于相同或類似類別的，一般不予支持。

原告注冊商標僅核定使用在《類似商品和服務區(qū)分表》第9類或第41類的情形，一般不影響對被訴游戲與涉案注冊商標核定使用的商品或服務是否屬于相同或類似類別的判斷。

說明：商品/服務類別的類似判斷，應依據(jù)我國商標法相關規(guī)定及其司法解釋予以審查，本條根據(jù)游戲特點作相應補充。第1款涉及的是除司法解釋規(guī)定的要件外，可重點考慮的因素。一般而言，單機游戲與網(wǎng)絡游戲，端游、頁游與手游的消費人群或銷售渠道雖有不同，但重合度都很高；游戲開發(fā)、運營與直播各服務行業(yè)雖然區(qū)別較大，但不排除隨著產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，關聯(lián)度會越來越強，界限越來越模糊。因此，需要在個案中結合證據(jù)和當前產(chǎn)業(yè)發(fā)展狀況進行具體分析判斷。

第2、3款主要針對實踐中較常見的兩種抗辯情形作出回應。第2款明確，在根據(jù)商標法相關規(guī)定認定商品/服務類別構成相同或類似的情況下，若被告僅僅以游戲的類型、風格和運行平臺不同為由提出抗辯，因這些細節(jié)一般不影響前述認定，故不予支持。第3款是針對被告以原告注冊商標類別僅為第9類或第41類為由，主張己方只在第41類或第9類上使用、不構成類似商品或服務的情形進行回應。由于類似商品和服務區(qū)分表僅系認定類似商品的參考標準，而非決定標準，且實際上第9類“已錄制的計算機程序、軟件；可用于個人電腦、電視游戲系統(tǒng)、便攜式游戲系統(tǒng)、國際互聯(lián)網(wǎng)或移動電話的游戲軟件”商品與第41類“文娛活動、提供娛樂設施、（在計算機網(wǎng)絡上）提供在線游戲”等服務雖然側重點有所不同，但功能用途均為提供游戲，消費群體高度重合，銷售渠道和服務方式也有部分重合，兩者界限模糊。因此無論原告是注冊在第9類還是第41類，均不影響是否屬于類似商品/服務的判斷。

第二十七條 【商標不侵權抗辯】被告能證明以下情況之一的，可認定不構成侵害商標權：

（1）被訴標識屬于通用名稱；

（2）被訴標識系出于描述、說明游戲內(nèi)容目的而進行的合理、善意使用；

（3）被訴標識在原告注冊商標申請日前已先于原告使用在被訴游戲上并產(chǎn)生一定影響；

（4）原告不以使用為目的惡意注冊涉案商標；

（5）其他不構成侵害商標權的情形。

說明：本條列舉了游戲糾紛中常見的不侵權抗辯。第1、2項均源于我國商標法第59條第1款規(guī)定。其中第1項的通用名稱是游戲中較常見情況。不少游戲名稱是對游戲規(guī)則、玩法等通用名稱的描述，如“大富翁”“三國殺”等，實際上此類標識并無區(qū)分來源的功能。在司法實踐中，如能認定相關標識屬于通用名稱，即使原告注冊了商標，也不應認定被告構成侵權。第2項涉及對商標專用權的限制，對標識的描述性、指示性使用，屬于合理使用行為，并非商標法意義上的使用，不應認為是侵害商標權行為。第3項源于商標法中的先用權抗辯。第4項源于商標法中的誠實信用原則。商標的注冊和使用均需遵循誠實信用原則，維護公序良俗，保護在先權利，禁止惡意搶注。原告主觀惡意明顯，明顯違反誠實信用原則，借用司法資源以商標權謀取不正當利益的，依法不予保護。第5項屬于兜底條款，包括不符合商標法第57條情形的所有因素。

第二十八條 【反不正當競爭法一般條款的適用規(guī)則】審理涉及網(wǎng)絡游戲的不正當競爭糾紛案件，原告主張被告行為違反反不正當競爭法第二條規(guī)定的，應重點審查被訴行為是否違反自愿、平等、公平、誠信原則和商業(yè)道德，擾亂網(wǎng)絡游戲市場競爭秩序，使原告的合法權益受到損害。

審查是否違反商業(yè)道德，應以網(wǎng)絡游戲及衍生產(chǎn)業(yè)的經(jīng)營者普遍認同和接受的商業(yè)倫理為標準，并符合反不正當競爭法第一條規(guī)定的立法目的。確定商業(yè)道德可參考以下因素：

（1）網(wǎng)絡游戲及衍生產(chǎn)業(yè)的行業(yè)慣例；

（2）行業(yè)協(xié)會或自律組織制定的從業(yè)規(guī)范或自律公約；

（3）網(wǎng)絡游戲及衍生產(chǎn)業(yè)的技術規(guī)范；

（4）其他有參考價值的行業(yè)慣例、從業(yè)規(guī)范或自律公約。

說明：本條規(guī)定了審理涉及網(wǎng)絡游戲不正當競爭糾紛適用我國反不正當競爭法第2條所需考慮的要素。相關表述綜合了反不正當競爭法第2條規(guī)定及釋義、相關司法案例及游戲產(chǎn)業(yè)情況。

第二十九條 【游戲元素作為商業(yè)標識的審查】原告主張被訴行為屬于反不正當競爭法第六條規(guī)定的不正當競爭行為的，應依照相關構成要件進行審查。

原告主張其網(wǎng)絡游戲的名稱屬于有一定影響的商品名稱的，應重點審查該游戲名稱是否具有一定知名度，能否起到識別商品來源的作用。

原告主張游戲圖標、界面構成有一定影響的包裝、裝潢的，除審查相關游戲圖標、界面是否具有一定知名度外，還應審查其是否作為包裝、裝潢使用，以及能否起到識別商品來源的作用。

游戲角色、裝備、場景等游戲元素雖不屬于有一定影響的商品名稱、包裝、裝潢，但其單獨或者組合使用已具備一定知名度并起到識別商品來源作用的，如被告擅自使用與之相同或近似的標識，足以引人誤認為是原告網(wǎng)絡游戲或者與原告存在特定聯(lián)系的，可認定屬于反不正當競爭法第六條第四項規(guī)定的“其他混淆行為”。

原告提交其網(wǎng)絡游戲的運營時間、運營規(guī)模、下載數(shù)量、獲獎情況或者廣告宣傳等證據(jù)，證明相關游戲元素為一定范圍的相關公眾所知曉并實際起到商業(yè)標識作用的，可認定為“有一定影響”。

說明：本條明確了判斷游戲元素是否符合“有一定影響”商業(yè)標識要件的審查標準。應注意如下兩點：首先，“有一定影響”不要求全國知名，本條第5款強調(diào)在一定范圍的相關公眾知曉即可，其對知名度的要求較馳名商標低。其次，反不正當競爭法第六條禁止的是混淆行為，商品名稱、包裝、裝潢只有已經(jīng)與原告建立起指示來源關系，才能起到商業(yè)標識識別作用，才可能被混淆仿冒。因此，能否起到指示來源的識別作用系審判實務中需關注的重點。需要指出的是，反不正當競爭法并未要求商業(yè)標識具有固有顯著性。原告商業(yè)標識因使用而“有一定影響”，實際起到指示來源作用和識別功能，被告予以使用容易發(fā)生混淆，才是反不正當競爭法予以調(diào)整的前提。因此，商業(yè)標識的固有顯著性不是其受反不正當競爭法保護的前提，也不是其產(chǎn)生“一定影響”的條件。

第三十條 【涉及游戲直播或錄播的不正當競爭行為】被告未經(jīng)許可且無正當理由，實施下列網(wǎng)絡游戲直播或錄播行為之一，損害原告合法權益、擾亂正常的競爭秩序、違背公平競爭原則和誠信原則、違反商業(yè)道德的，可認定為反不正當競爭法第二條規(guī)定的不正當競爭行為：

（1）基于商業(yè)盈利目的，組織或提供網(wǎng)絡游戲直播或錄播，不當攫取原告的競爭優(yōu)勢，影響原告交易機會和市場份額的；

（2）對原告組織的電子競技賽事進行直播或錄播，或者對原告提供的直播節(jié)目進行盜取轉播，侵占原告市場份額，造成原告應得經(jīng)濟利益損失的；

（3）中斷、中止或以其他不當方式妨礙、破壞原告游戲直播、錄播經(jīng)營活動的。

說明：本條主要涉及游戲權利人、電競賽事組織者或者經(jīng)授權的游戲直播平臺（游戲直播/錄播提供者）的權益保護，針對的是未經(jīng)許可的游戲直播/錄播行為。涉及直播/錄播的不正當競爭行為主要有兩類，一是未經(jīng)游戲權利人許可而自行組織、提供直播/錄播；二是非賽事組織者或者未經(jīng)授權的游戲直播平臺，擅自直播、錄播或盜取游戲直播畫面、游戲短視頻畫面等。對于第一類行為，考慮到游戲開發(fā)商對游戲創(chuàng)造的投入、游戲直播行業(yè)的商業(yè)收益情況、當前游戲同質(zhì)化嚴重的現(xiàn)象，以及游戲開發(fā)商與直播行業(yè)之間溝通渠道暢順，為鼓勵游戲創(chuàng)作創(chuàng)新，應當對游戲開發(fā)商相關權益予以保護。第二類行為爭議較小，因賽事組織者或者經(jīng)授權的游戲直播平臺通?；ㄙM大量人力、物力、財力組織相關賽事并進行直播/錄播，相關賽事具有巨大的商業(yè)推廣價值和宣傳價值，屬于相關組織者的財產(chǎn)性權益，電競賽事組織者對他人直播及轉播活動進行授權許可系行業(yè)慣例。因此未經(jīng)許可而直播、錄播或盜播，必然使電競賽事投資者無法收回相應的經(jīng)濟利益，也使獲得授權的直播/錄播提供者大量流失其應得的市場份額、客戶和利潤，有違公平競爭、誠實信用原則，不利于市場正常競爭機制。

第三十一條 【游戲主播違約跳槽行為的審查】原告主張被告通過不正當手段引誘游戲主播違約跳槽，不當搶奪相關市場和利益，違反反不正當競爭法第二條規(guī)定的，應審查相關行為是否違背了商業(yè)道德，是否具備不正當性與可責性。

游戲主播以自身知識和技能優(yōu)勢為其他平臺獲取市場競爭優(yōu)勢，未違背商業(yè)道德，未擾亂市場競爭秩序的，一般不構成不正當競爭行為。主播違反競業(yè)禁止協(xié)議或相關獨家、排他直播協(xié)議的，依照協(xié)議約定承擔相應違約責任。

說明：因游戲主播跳槽訴諸不正當競爭是較常見的糾紛。對此類糾紛的審理應兼顧勞動者擇業(yè)自由和投資者利益。通常情況下，當紅主播是以自身知識和技能優(yōu)勢來贏得競爭優(yōu)勢和市場的，若其不存在利用原平臺商業(yè)秘密等不當行為，則不能因其違約跳槽就認定其構成不正當競爭。主播作為有學習能力的人，原平臺花費巨資對其包裝、培訓從而形成的技能及其影響力屬于其人格的一部分，不為原平臺所專有，因此，不能以不正當競爭為由限制人才的自由流動。除非挖角平臺的被訴行為符合反不正當競爭法第2條的規(guī)定，否則不能據(jù)主播被高薪引誘跳槽，即認定跳槽行為構成不正當競爭。相關平臺可通過與主播簽訂合同的方式，對主播違約跳槽可能造成的損失進行約定。當然，根據(jù)合同法相關規(guī)定，對于約定的違約金低于造成的損失的，當事人可以請求增加；對于約定的違約金過分高于造成的損失的，當事人可以請求適當減少。

五、民事責任

第三十二條 【侵權責任的認定】在審查認定被告的侵權責任時，應結合被告在涉案游戲的開發(fā)、運營、推廣等環(huán)節(jié)的具體行為，判斷其是否直接實施侵權行為。

被告未直接實施被訴侵權行為的，應審查被告對被訴侵權行為是否具有主觀過錯，綜合認定被告應否承擔相應侵權責任。

說明：網(wǎng)絡游戲侵權案件參與主體多，侵權情節(jié)復雜，侵權責任的認定是實踐中的難題。在認定當事人是否承擔侵權責任時，應根據(jù)各被告在涉案游戲的開發(fā)、運營、推廣等環(huán)節(jié)的具體行為，結合當事人之間的合作模式等因素判斷。對于間接侵權的被告，還要審查其是否有主觀過錯，綜合認定其應否承擔幫助、教唆侵權責任。

第三十三條 【網(wǎng)絡服務提供者的民事責任】被告僅提供被訴侵權信息的存儲、搜索或者鏈接等網(wǎng)絡技術服務，未從服務對象侵權行為中直接獲得經(jīng)濟利益，且接到權利人通知后及時采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施的，一般不承擔侵權損害賠償責任；網(wǎng)絡服務提供者接到權利人通知后未及時采取必要措施的，應就損害的擴大部分承擔連帶賠償責任。

侵權責任法第三十六條第二款規(guī)定的網(wǎng)絡服務提供者接到通知后應采取的措施包括但不限于刪除、屏蔽、斷開鏈接。審查認定被告是否采取了必要措施時，應遵循審慎、合理的原則，結合權利的性質(zhì)、侵權的具體情形、被告提供的網(wǎng)絡技術服務的特點綜合判斷。

說明：本條規(guī)定了網(wǎng)絡游戲案件中僅提供網(wǎng)絡技術服務的網(wǎng)絡服務提供者的法律責任。第1款規(guī)定，僅提供游戲軟件等信息的存儲空間、搜索以及鏈接等服務，本身不開發(fā)、運營網(wǎng)絡游戲，對網(wǎng)絡用戶所上傳的游戲等信息不進行事先的審查的，可適用避風港原則判定其是否承擔侵權責任。隨著技術的進步，網(wǎng)絡技術服務的內(nèi)容也發(fā)生了變化。實踐中，被訴的網(wǎng)絡技術服務提供者不僅限于提供存儲空間、搜索、鏈接等服務，對新型網(wǎng)絡技術服務提供者應如何承擔民事責任的問題，目前沒有相關法律規(guī)定。本條第2款規(guī)定了審查判斷“必要措施”的標準，參照了第83號指導案例的裁判要點，提出在判斷不同類型的網(wǎng)絡技術服務提供者應承擔的民事責任時，應遵循審慎、合理的原則，平衡當事人的權益，結合案件的具體情況和網(wǎng)絡技術服務者的特點綜合判斷。

第三十四條 【網(wǎng)絡服務提供者“明知”或“應知”審查】對于網(wǎng)絡服務提供者明知或應知被訴侵權信息侵犯他人權利的，可根據(jù)案件情況認定其應否承擔相應侵權責任。

對于前款規(guī)定的“明知或應知”情形，可結合當前技術條件，綜合考慮以下因素審查判斷：

（1）侵權事實是否明顯；

（2）被告是否對被訴侵權信息進行選擇、編輯、修改和推薦；

（3）被告是否從服務對象侵權行為中直接獲得經(jīng)濟利益；

（4）被告管理信息的能力以及是否采取了預防侵權的合理措施；

（5）原告是否發(fā)出了準確表述侵權行為或足以定位侵權信息的合格通知；

（6）其他相關因素。

說明：本條根據(jù)《最高人民法院關于審理侵害信息網(wǎng)絡傳播權民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》，結合游戲案件的特點，列舉了判斷“明知或應知”的相關因素。

第三十五條 【停止侵權的具體方式】認定被告應承擔的民事責任時，應遵循民事責任與損害后果相適應原則。

被告構成知識產(chǎn)權侵權或不正當競爭，原告請求停止運營被訴侵權游戲，被告抗辯可采取整改等其他停止侵權方式的，可綜合考慮以下因素確定停止侵權的具體方式：

（1）被訴游戲與原告游戲在題材、內(nèi)容、目標人群等方面的可替代程度；

（2）被訴游戲的整改難度和效果；

（3）其他相關因素。

說明：被告構成知識產(chǎn)權侵權或不正當競爭時，應停止侵權行為。本條第1款明確了被告應承擔的民事責任應與被訴侵權行為的損害后果相適應的原則，法院既要為原告提供充分的權利救濟，又要注意避免對侵權人的合法利益造成不必要的損害。網(wǎng)絡游戲案件涉及的權利要素眾多，有的案件僅涉及某一音樂、某一圖片的侵權，如果通過整改等方式足以達到停止侵權的效果，可考慮不停止運營被訴游戲。在審查判斷是否支持停止運營游戲的訴請時，可以考慮：一是原告的游戲與被訴侵權游戲是否具有可替代性，二者的內(nèi)容、表達方式、目標人群等是否相同或有重疊；二是整改難度的大小，需區(qū)分不同的游戲類型，如果游戲的整體內(nèi)容都是侵權的，可能需要判令整體游戲停止運營；如果僅是少部分元素或可以替代的元素侵權，則不一定需要判令整體游戲停止運營。涉案游戲的運營時間及玩家人數(shù)與整改的難度具有一定關聯(lián)性。

第三十六條 【先行判決】對案情較為復雜、案件標的額較高、審理周期可能較長的網(wǎng)絡游戲知識產(chǎn)權案件，可對侵權事實是否成立先行作出判決。

說明：部分重大、復雜的網(wǎng)絡游戲案件往往涉及高額的侵權損害賠償，而網(wǎng)絡游戲具有時效性強的特點，查明實際損失或侵權獲利費時長，影響案件審理效率，導致原告一方面希望能以實際損失或侵權獲利確定賠償數(shù)額，以彌補游戲開發(fā)和運營的高昂的成本，另一方面又擔心案件的審理周期過長，原告得不到永久禁令，維權效果難以得到保證。法院就已查明的侵權事實作出先行判決，不僅有利于原告及時獲得停止侵害的救濟，有力提升維權效果，也有利于在侵權判定已明確的情況下，發(fā)揮多元化糾紛化解機制，促使當事人協(xié)商解決賠償問題，或者通過司法鑒定、審計等程序盡可能查明侵權損害賠償事實，合理確定侵權損害賠償數(shù)額。

第三十七條 【證據(jù)披露與舉證妨礙】原告有證據(jù)證明網(wǎng)絡游戲開發(fā)商、運營商、平臺商等被告或支付平臺、第三方服務平臺等案外人持有確定賠償數(shù)額的關鍵性證據(jù)的，可以請求法院責令證據(jù)持有人提交該證據(jù)。

證據(jù)披露申請人應明確前款規(guī)定的主體掌握的相關證據(jù)的形式和范圍。法院經(jīng)審查認為該申請符合相關性、必要性的，可責令前款規(guī)定的主體在合理期限內(nèi)提交相應證據(jù)。相關主體不得以涉及商業(yè)秘密為由拒絕提交。

被告掌握與案件損害賠償相關的證據(jù)，經(jīng)法院責令提交而無正當理由拒不提交相應證據(jù)，構成舉證妨礙的，可根據(jù)原告的主張和提交的證據(jù)確定賠償數(shù)額。

說明：本條規(guī)定了證據(jù)披露和舉證妨礙規(guī)則?！吨腥A人民共和國民事訴訟法》第67條第1款規(guī)定，人民法院有權向有關單位和個人調(diào)查取證，有關單位和個人不得拒絕。負有披露證據(jù)義務的主體既包括訴訟當事人，也包括持有證據(jù)的案外人。案外人在掌握了與侵權賠償額相關的證據(jù)，如產(chǎn)品市場份額數(shù)據(jù)、行業(yè)利潤率、許可使用費、轉讓費的一般標準、慣例和行情時，負有向法院披露的義務。網(wǎng)絡游戲通過互聯(lián)網(wǎng)平臺銷售時，產(chǎn)品的銷售數(shù)量和價格屬于平臺服務器內(nèi)后臺存儲的過往數(shù)據(jù)，相對較為穩(wěn)定、可靠性高，互聯(lián)網(wǎng)平臺應為負有披露義務的主體。實踐中，有的平臺擔心承擔侵權責任，不愿意提供數(shù)據(jù)，本條進一步明確了平臺具有披露相關證據(jù)的義務。持有相關證據(jù)的主體通過積極行為或消極行為不履行披露義務，或者故意造成披露的證據(jù)不真實、不完整，構成舉證妨礙的，應承擔相應的法律后果。但是，不能僅因被告構成舉證妨礙，即簡單全額支持原告的賠償訴請，仍要結合現(xiàn)有證據(jù)和原告主張來確定賠償數(shù)額。具體而言，可以在一些計算賠償?shù)年P鍵數(shù)據(jù)中作出不利于被告的合理推定，也可以合理降低原告證明相關損害事實的證明標準。

第三十八條 【確定損害賠償數(shù)額的參考因素】原告請求保護的權利客體的知名度及影響力、原告游戲的下載數(shù)量、充值流水、玩家人數(shù)、市場份額的減少情況、利潤的損失情況、侵權行為持續(xù)時間、同類型游戲的平均利潤率、游戲軟件的開發(fā)成本等，可作為確定原告因被侵權所受到的實際損失的參考因素。

被訴游戲的下載數(shù)量、充值流水、玩家人數(shù)、實際退費情況、侵權行為持續(xù)時間、同類型游戲的平均利潤率、被訴侵權元素對被訴游戲獲取利潤的貢獻程度等，可作為確定被告因侵權所獲得的利益的參考因素。

游戲開發(fā)、運營、直播等領域的相關權利轉讓費用或者授權許可使用費用等，可以作為確定賠償數(shù)額的參考因素。

說明：本條列舉了關于確定侵權損害賠償數(shù)額的相關因素。應當注意的是，在審查這些相關因素時，應考慮網(wǎng)絡游戲案件的特點，進行綜合審查判斷。如關于游戲的暢銷榜排名，應審查排名的來源及真實性；關于游戲玩家數(shù)量，應區(qū)分免費玩家和付費玩家，不能簡單依據(jù)被告游戲的銷售數(shù)量、平臺下載數(shù)據(jù)計算被告游戲的侵權獲利；判斷游戲的收入時，不僅要考慮充值流水，也要考慮退費情況。

第三十九條 【直播侵權案件賠償?shù)膮⒖家蛩亍课唇?jīng)許可直播游戲構成侵權的，直播規(guī)模及獲利、直播持續(xù)時間、被直播游戲的類型及知名度，以及相同類型、相近知名度的其他在先游戲直播授權許可費用等，可作為確定賠償數(shù)額的參考因素。

確定游戲直播侵權案件的賠償數(shù)額時，應根據(jù)游戲類型、直播行為特點綜合考慮原告涉案權益以外的因素在被告獲利中的貢獻，不宜直接按照全部直播獲利確定賠償數(shù)額。

說明：本條規(guī)定了網(wǎng)絡游戲直播侵權案件賠償?shù)目紤]因素。參照相同類型、相近知名度的其他在先網(wǎng)絡游戲直播授權許可費用時，要區(qū)分電競賽事直播情形和個人、直播平臺或其他組織未經(jīng)許可直播網(wǎng)絡游戲的情形，兩者商業(yè)模式不同，直播對象范圍也有所不同，授權許可費用不可直接照搬，但在一定程度上可以作為考慮因素之一。在確定網(wǎng)絡游戲直播侵權案件的賠償數(shù)額時，應考慮網(wǎng)絡游戲直播行為的特點，以及知名游戲主播個人能力、直播平臺特定商業(yè)運營等涉案網(wǎng)絡游戲以外的因素對于直播侵權獲利的貢獻，不應直接按照全部直播獲利確定賠償數(shù)額。

第四十條 【懲罰性賠償】在確定涉及網(wǎng)絡游戲的侵權損害賠償數(shù)額時，以補償權利人損失為原則，但對于惡意侵犯他人知識產(chǎn)權且情節(jié)嚴重的，可以考慮根據(jù)實際損失、侵權獲利、權利交易費用計算所得數(shù)額的合理倍數(shù)等方式確定賠償數(shù)額。

說明：本條規(guī)定了在網(wǎng)絡游戲案件中可考慮適用懲罰性賠償。國務院《關于完善產(chǎn)權保護制度依法保護產(chǎn)權的意見》第九條明確提出“加大知識產(chǎn)權侵權行為懲治力度，提高知識產(chǎn)權侵權法定賠償上限，探索建立對專利權、著作權等知識產(chǎn)權侵權懲罰性賠償制度，對情節(jié)嚴重的惡意侵權行為實施懲罰性賠償，并由侵權人承擔權利人為制止侵權行為所支付的合理開支，提高知識產(chǎn)權侵權成本。”《關于加強知識產(chǎn)權審判領域改革創(chuàng)新若干問題的意見》提出了“以補償為主、懲罰為輔”的侵權損害司法認定機制，著力破解知識產(chǎn)權侵權訴訟賠償?shù)偷膯栴}。同時提出，對于具有重復侵權、惡意侵權以及其他嚴重侵權情節(jié)的，依法加大賠償力度，提高賠償數(shù)額，由敗訴方承擔維權成本，讓侵權者付出沉重代價，有效遏制和威懾侵犯知識產(chǎn)權行為?！吨腥A人民共和國著作權法（修訂草案送審稿）》（2014）第76條亦規(guī)定：“侵犯著作權或者相關權的，在計算損害賠償數(shù)額時，權利人可以選擇實際損失、侵權人的違法所得、權利交易費用的合理倍數(shù)或者一百萬元以下數(shù)額請求賠償。對于兩次以上故意侵犯著作權或者相關權的，人民法院可以根據(jù)前款計算的賠償數(shù)額的二至三倍確定賠償數(shù)額”。新修訂的商標法與反不正當競爭法也對懲罰性賠償作出了規(guī)定。本條參考相關法律法規(guī)和司法政策，提出了在網(wǎng)絡游戲案件中，可探索適用懲罰性賠償，加大對惡意侵權的損害賠償力度。