從產(chǎn)業(yè)鏈的視角出發(fā)，探討專利侵權風險在產(chǎn)業(yè)鏈中不同企業(yè)主體之間的傳導和影響，并且結合不同企業(yè)主體在產(chǎn)業(yè)鏈的角色，來針對性地剖析來自其他企業(yè)主體的專利侵權行為給自身企業(yè)所帶來的專利侵權風險，同時給出相應的應對策略，以期能給產(chǎn)業(yè)鏈中的企業(yè)主體帶來一定的啟示，盡可能降低或避免專利侵權風險。
關鍵詞：產(chǎn)業(yè)鏈、專利侵權風險、應對策略
PART01、引言
產(chǎn)業(yè)鏈也即產(chǎn)供銷的產(chǎn)業(yè)鏈條，整個鏈條中涉及制造商、供應商、采購商、客戶等多個參與主體，而某些參與主體根據(jù)實際情況又會變換多個角色，如采購商即可如其名字所傳達的含義，也可化身為制造商來利用采購來的產(chǎn)品生產(chǎn)其他產(chǎn)品，因此，處于產(chǎn)業(yè)鏈中的企業(yè)會面臨著錯綜復雜的專利侵權風險。作為產(chǎn)業(yè)鏈中的一員，企業(yè)有必要提前識別專利侵權風險，并準備好應對策略，以避免或者盡量降低專利侵權風險發(fā)生的可能性。
那么企業(yè)如何識別潛在的專利侵權風險呢?首先，要清楚什么是侵權行為?對此，《民法典》第七編第一千一百六十五條[1]規(guī)定：“行為人因過錯侵害他人民事權益造成損害的，應當承擔侵權責任。依照法律規(guī)定推定行為人有過錯，其不能證明自己沒有過錯的，應當承擔侵權責任。”其次，要清楚什么是專利侵權行為?對此，《專利法》第十一條[2]規(guī)定：發(fā)明和實用新型專利權被授予后，除本法另有規(guī)定以外，任何單位或者個人未經(jīng)專利權人許可，都不得實施其專利，即不得為生產(chǎn)經(jīng)營目的制造、使用、許諾銷售、銷售、進口其專利產(chǎn)品，或者使用其專利方法以及使用、許諾銷售、銷售、進口依照該專利方法直接獲得的產(chǎn)品。外觀設計專利權被授予后，任何單位或者個人未經(jīng)專利權人許可，都不得實施其專利，即不得為生產(chǎn)經(jīng)營目的制造、許諾銷售、銷售、進口其外觀設計專利產(chǎn)品。
上述《民法典》和《專利法》都是從法條上來闡述什么是侵權行為，略顯抽象。為此，從若干實際場景出發(fā)，著重剖析處于產(chǎn)業(yè)鏈中的企業(yè)面臨產(chǎn)業(yè)鏈中其他企業(yè)的專利侵權行為所帶來的專利侵權風險。
PART02、專利侵權風險的識別
是否存在專利侵權風險一般按如下步驟逐次判斷：
第一步、判斷是否存在侵權對象，也即是否存在有效專利，若否，則無專利侵權風險，若是，則進行第二步判斷;
第二步、判斷是否存在專利侵權行為，諸如為生產(chǎn)經(jīng)營目的制造、使用、許諾銷售等專利侵權行為，若否，則無專利侵權風險，若是，則進行第三步判斷;
第三步、判斷侵權產(chǎn)品是否落入上述第一步中有效專利的保護范圍內(nèi)，若否，則無專利侵權風險，若是，則存在專利侵權行為，也即具有違法性，此時需要進行第四步判斷;
第四步、判斷專利侵權行為是否具有有責性，即是否有阻卻事由來阻卻專利侵權行為的違法性所帶來的責任性，諸如《專利法》第七十七條[3]規(guī)定：為生產(chǎn)經(jīng)營目的使用、許諾銷售或者銷售不知道是未經(jīng)專利權人許可而制造并售出的專利侵權產(chǎn)品，能證明該產(chǎn)品合法來源的，不承擔賠償責任。也即此時只需停止專利侵權行為，無需承擔賠償責任;再如《專利法》第七十五條[4]中規(guī)定的“先用權”等。
通過上述四步大概能判斷是否存在專利侵權風險。但是，處于產(chǎn)業(yè)鏈中的企業(yè)會面臨著錯綜復雜的專利侵權風險，例如可能面臨上游原材料供應商帶來的專利侵權風險，也可能面臨中游設備供應商帶來的專利侵權風險，更有甚者也可能面臨下游客戶帶來的專利侵權風險。為此，主要從如下幾種實際場景，分別識別來自產(chǎn)業(yè)鏈中其他企業(yè)的專利侵權行為所帶來的專利侵權風險。
2.1來自供應商專利侵權行為的風險識別
企業(yè)，特別是生產(chǎn)性企業(yè)，需要從供應商處采購原料、設備等生產(chǎn)資料，利用這些生產(chǎn)資料來制備產(chǎn)品，并將產(chǎn)品在市場上銷售。此時需要考慮并識別來自供應商的專利侵權行為會給自身企業(yè)帶來什么專利侵權風險?
2.1.1來自單一供應商專利侵權行為的風險識別
2.1.1.1該供應商只供應一種產(chǎn)品
假設A企業(yè)為電芯防爆閥制造商，B企業(yè)為電芯制造商，A企業(yè)作為B企業(yè)的供應商向其供應作為電芯結構件的防爆閥，假定A企業(yè)向B企業(yè)供應的防爆閥存在侵犯專利權人C的專利侵權行為，那么B企業(yè)利用該防爆閥生產(chǎn)電芯并銷售是否存在專利侵權行為，主要分為如下幾種情況來區(qū)別判斷：
? B企業(yè)事先明知A企業(yè)供應的防爆閥為侵犯專利權人C的侵權產(chǎn)品，仍然為了生產(chǎn)經(jīng)營目的購買該防爆閥，并將其用到自身生產(chǎn)的電芯上，則專利權人C可選擇A企業(yè)和B企業(yè)中至少一者為被告，故B企業(yè)存在專利侵權風險，進一步地，B企業(yè)可能面臨無法繼續(xù)使用該防爆閥以及面臨賠償責任等后果;
? B企業(yè)事先不知道A企業(yè)供應的防爆閥為侵犯專利權人C的侵權產(chǎn)品，并盡到了合理知識產(chǎn)權調(diào)查義務，為了生產(chǎn)經(jīng)營目的購買該防爆閥，并將其用到自身生產(chǎn)的電芯上，則專利權人C可選擇A企業(yè)和B企業(yè)中至少一者為被告，故B企業(yè)存在專利侵權風險，也即B企業(yè)仍然存在專利侵權行為，但是只要能證明該防爆閥具有合法來源，如該防爆閥為B企業(yè)通過合法途徑以當時市價合理購得，B企業(yè)只需停止使用侵權產(chǎn)品而無需承擔賠償責任;
? B企業(yè)事先不知道A企業(yè)供應的防爆閥為侵犯專利權人C的侵權產(chǎn)品，為了生產(chǎn)經(jīng)營目的購買該防爆閥，并將其用到自身生產(chǎn)的電芯上，則專利權人C可選擇A企業(yè)和B企業(yè)中至少一者為被告，故B企業(yè)存在專利侵權風險，若此時，B企業(yè)無法證明該防爆閥具有合法來源，則B企業(yè)可能面臨無法繼續(xù)使用該防爆閥以及面臨賠償責任等后果;
? 為了生產(chǎn)經(jīng)營目的，B企業(yè)購買該防爆閥，并將其用到自身生產(chǎn)的電芯上，但A企業(yè)的防爆閥存在“在專利權人C的專利申請日前已經(jīng)制造相同產(chǎn)品、使用相同方法或者已經(jīng)作好制造、使用的必要準備，并且僅在原有范圍內(nèi)繼續(xù)制造、使用的”的情形，則B企業(yè)不存在專利侵權風險;
? 為了生產(chǎn)經(jīng)營目的，B企業(yè)購買該防爆閥，并將其用到自身生產(chǎn)的電芯上，但A企業(yè)的防爆閥并非A企業(yè)制造，而是購自經(jīng)專利權人C許可的單位、個人售出后的防爆閥,此時專利權人C權利用盡，則B企業(yè)不存在專利侵權風險。
2.1.1.2該供應商供應多種產(chǎn)品
假設A企業(yè)為電芯防爆閥制造商，同時也是電芯殼體供應商，B企業(yè)為電芯防爆外殼制造商，A企業(yè)作為B企業(yè)的供應商向其同時供應電芯防爆閥和電芯殼體，B企業(yè)通過電芯防爆閥和電芯殼體組裝成電芯防爆外殼;
若A企業(yè)向B企業(yè)供應的防爆閥或電芯殼體存在侵犯專利權人C的專利侵權行為，則可依據(jù)上述“2.1.1.1”中的情況，判斷B企業(yè)利用該防爆閥或電芯殼體生產(chǎn)電芯防爆外殼并銷售是否存在專利侵權行為;
若A企業(yè)向B企業(yè)供應的防爆閥和電芯殼體均不侵犯他人專利權，但是，B企業(yè)利用該防爆閥和電芯殼體生產(chǎn)的電芯防爆外殼侵犯專利權人C的專利權，B企業(yè)構成直接侵權，此時，A企業(yè)是否侵權專利權人C的專利呢?主要分如下情況討論：(1)假設A企業(yè)向B企業(yè)供應防爆閥和電芯殼體的同時，也提供給B企業(yè)兩者的組裝說明書，或者雖未提供，但是兩者組裝關系唯一，換言之，B企業(yè)類似是電芯防爆外殼的純組裝企業(yè)，則A企業(yè)構成間接侵權，且A企業(yè)與B企業(yè)也構成共同侵權，應當承擔連帶民事責任;(2)假設A企業(yè)向B企業(yè)供應的防爆閥和電芯殼體之間并不能直接組裝在一起，需要經(jīng)過中間部件配合才能實現(xiàn)兩者組裝成形，則A企業(yè)無專利侵權風險。
2.1.2 來自多個供應商專利侵權行為的風險識別
假設A企業(yè)為電芯防爆閥制造商，D企業(yè)為電芯殼體供應商，B企業(yè)為電芯防爆外殼制造商，A企業(yè)向B企業(yè)供應電芯防爆閥，D企業(yè)向B企業(yè)供應電芯殼體，B企業(yè)通過電芯防爆閥和電芯殼體組裝成電芯防爆外殼，該電芯防爆外殼侵犯專利權人C的專利權，B企業(yè)構成直接侵權，此時，A企業(yè)和D企業(yè)是否侵權專利權人C的專利呢?主要分如下情況討論：
(1)A企業(yè)和D企業(yè)事先存在意思聯(lián)絡，通過分別生產(chǎn)電芯防爆閥和電芯殼體，且兩者只能用于B企業(yè)生產(chǎn)的電芯防爆外殼的關鍵部件，則A企業(yè)和D企業(yè)具有幫助B企業(yè)實施直接侵害專利權人C專利權的故意，其行為與專利直接侵權行為存在因果關系,因此，A企業(yè)和D企業(yè)構成間接侵權;
(2)A企業(yè)和D企業(yè)事先無意思聯(lián)絡，分別生產(chǎn)電芯防爆閥和電芯殼體，且電芯防爆閥和電芯殼體具有通用性，不僅可用于B企業(yè)生產(chǎn)的電芯防爆外殼，還可用于其它電芯防爆外殼產(chǎn)品，則A企業(yè)和D企業(yè)無專利侵權風險。
2.1.3 來自多級供應商專利侵權行為的風險識別
假設A企業(yè)為電芯防爆閥制造商，D企業(yè)為采購A企業(yè)的電芯防爆閥制造電芯防爆外殼的制造商，B企業(yè)為電芯制造商，其采購D企業(yè)的電芯防爆外殼生產(chǎn)電芯，換言之，D企業(yè)為B企業(yè)的一級供應商，A企業(yè)為B企業(yè)的二級供應商，假設A企業(yè)制造的電芯防爆閥侵犯專利權人C的專利權，則B企業(yè)是否存在專利侵權風險?此時，可以參照“2.1.1.1”中的實際場景逐層判斷，也即根據(jù)“2.1.1.1”先判斷D企業(yè)是否存在專利侵權風險，再根據(jù)“2.1.1.1”判斷B企業(yè)是否存在專利侵權風險即可。當然，此判斷規(guī)則還可以擴展至三級及以上的供應商。
2.2 來自銷售商專利侵權行為的風險識別
在進行下述情況判斷時，先假設海外關于專利侵權的規(guī)定與國內(nèi)一致，若不一致，首先要確定海外相應銷售地的法律是如何規(guī)定專利侵權的，以當?shù)胤梢?guī)定來判斷。
A企業(yè)為銷售商，B企業(yè)為電芯制造商，A企業(yè)銷售B企業(yè)的電芯，并將該電芯在海外售賣，假設B企業(yè)制造的電芯在國內(nèi)無專利侵權風險，但是在海外存在專利侵權風險，B企業(yè)也只是在國內(nèi)售賣電芯，那么因為A企業(yè)的行為，B企業(yè)在海外是否存在專利侵權風險?主要分為如下情況討論：
? 假如A企業(yè)為B企業(yè)的代理商，也即A企業(yè)得到B企業(yè)授權可以銷售電芯，并明確允許或者默許A企業(yè)將電芯在海外售賣，則B企業(yè)在海外存在專利侵權風險;
? 假如A企業(yè)為B企業(yè)的經(jīng)銷商，也即A企業(yè)通過擁有B企業(yè)的電芯，并將該電芯轉(zhuǎn)賣至海外，B企業(yè)并未授權A企業(yè)將電芯轉(zhuǎn)賣至海外，A企業(yè)自身出于中間商賺差價的盈利目的而將電芯轉(zhuǎn)賣至海外，則B企業(yè)在海外不存在專利侵權風險，或者雖然存在專利侵權風險，但是事后可以找A企業(yè)追償。
2.3來自供應商和銷售商兩者專利侵權行為的風險識別
在進行下述情況判斷時，先假設海外關于專利侵權的規(guī)定與國內(nèi)一致，若不一致，首先要確定海外相應銷售地的法律是如何規(guī)定專利侵權的，以當?shù)胤梢?guī)定來判斷。
A企業(yè)為銷售商，B企業(yè)為電芯制造商，C企業(yè)為電芯防爆閥制造商，C企業(yè)向B企業(yè)供應電芯防爆閥用于其生產(chǎn)電芯，假設C企業(yè)生產(chǎn)的電芯防爆閥在國內(nèi)無專利侵權風險，但是在海外有專利侵權風險，A企業(yè)銷售B企業(yè)的電芯，并將該電芯在海外售賣，B企業(yè)也只是在國內(nèi)售賣電芯，那么因為A企業(yè)的行為，B企業(yè)和C企業(yè)在海外是否存在專利侵權風險?主要分為如下情況討論：
? 假如A企業(yè)為B企業(yè)的代理商，也即A企業(yè)得到B企業(yè)授權可以銷售電芯，并明確允許或者默許A企業(yè)將電芯在海外售賣，則B企業(yè)在海外存在專利侵權風險;
? 假如A企業(yè)為B企業(yè)的經(jīng)銷商，也即A企業(yè)通過擁有B企業(yè)的電芯，并將該電芯轉(zhuǎn)賣至海外，B企業(yè)并未授權A企業(yè)將電芯轉(zhuǎn)賣至海外，A企業(yè)自身出于中間商賺差價的盈利目的而將電芯轉(zhuǎn)賣至海外，則則B企業(yè)在海外不存在專利侵權風險，或者雖然存在專利侵權風險，但是事后可以找A企業(yè)追償;
? 假如C企業(yè)與B企業(yè)合同約定其提供的電芯防爆閥只允許在國內(nèi)使用，不允許在海外使用，則C企業(yè)在海外不存在專利侵權風險，或者雖然存在專利侵權風險，但是事后可以找A企業(yè)追償;
? 假如C企業(yè)明確允許或者默許B企業(yè)將采用其提供的防爆閥的電芯在海外售賣，C企業(yè)存在專利侵權風險。
2.4來自合作開發(fā)者的專利侵權行為的風險識別
假設A企業(yè)為電芯制造商，B企業(yè)為新能源汽車制造商，兩家企業(yè)通過合作開發(fā)的方式生產(chǎn)了一款電芯，并由A企業(yè)生產(chǎn)交付于B企業(yè)，B企業(yè)將該款電芯用于其制造的一款新能源汽車上。該款電芯侵犯專利權人C的專利，那么B企業(yè)是否存在專利侵權風險，具體可按照上述“2.1.1.1”中的情況進行判斷，經(jīng)判斷B企業(yè)存在專利侵權風險，而且A企業(yè)和B企業(yè)大概率構成共同侵權。
2.5 來自制造商的專利侵權行為的風險識別
假設A企業(yè)為電芯制造商，B企業(yè)為銷售商，A企業(yè)制造了一款電芯，該款電芯侵權專利權人C的專利權，B企業(yè)擁有A企業(yè)該款電芯并售賣，那么B企業(yè)是否存在專利侵權風險，主要分為如下情況討論：
? 假如B企業(yè)為A企業(yè)的代理商，也即B企業(yè)得到A企業(yè)授權可以銷售電芯，則B企業(yè)存在專利侵權風險;
? 假如B企業(yè)為A企業(yè)的經(jīng)銷商，也即B企業(yè)購買了A企業(yè)的電芯進行再次銷售以賺取差價，此時要考慮B企業(yè)是否能主張合法來源，若能，則此時只需停止售賣侵權產(chǎn)品即可，免除賠償責任;若不能，B企業(yè)同樣面臨著專利侵權風險。
PART03、應對策略
上述“2 專利侵權風險的識別”部分通過分門別類的方式對常見的產(chǎn)業(yè)鏈中企業(yè)遇到的專利侵權風險進行了總結歸納。但是，實際情況遠比上述羅列的多和復雜。當企業(yè)面對來自產(chǎn)業(yè)鏈中其他企業(yè)的專利侵權行為所帶來的專利侵權風險時，如何在專利侵權風險來臨之前、之時和之后這三個關鍵節(jié)點做好應對策略，顯得尤為重要，本部分試圖從這三個關鍵節(jié)點來闡述常見的應對策略。
? 專利侵權風險來臨之前，企業(yè)應與產(chǎn)業(yè)鏈中其他企業(yè)就專利侵權責任在合同中劃分明確;諸如：針對企業(yè)直接外采供應商產(chǎn)品的情況，企業(yè)應要求供應商在合同中對其提供的產(chǎn)品承擔全部知識產(chǎn)權風險，也即所謂的免責條款，雖然免責條款并不一定能規(guī)避專利侵權風險，但是至少能成為后續(xù)企業(yè)向供應商追償?shù)囊罁?jù);針對企業(yè)與其他企業(yè)合作開發(fā)的產(chǎn)品，應在合同中劃分清楚哪些是企業(yè)自身開發(fā)的方案，哪些是合作者開發(fā)的方案，從而按誰開發(fā)誰擔責的原則承擔相應責任。當然，有時很難劃分清楚合作開發(fā)的產(chǎn)品中相應的知識產(chǎn)權風險責任，此時更應該在合同中約定清楚“諸如遇到專利侵權風險時，誰負責應對?如若應對失敗，誰負責賠償?”等;
? 專利侵權風險來臨之時，企業(yè)可依據(jù)上述“2 專利侵權風險的識別”部分中羅列的常見場景，進行逐一判斷是否確實存在專利風險、存在專利風險的大小、可能賠償?shù)臄?shù)額等;
? 專利侵權風險來臨之后，此時需要根據(jù)評估結果采用諸如專利許可、專利購買、無效宣告、現(xiàn)有技術抗辯、先用權等應對策略。同時，也應反過來查看前期所簽訂合同中知識產(chǎn)權方面的約定，依據(jù)相應約定來進行諸如誰應對、誰賠償?shù)确矫娴呢熑蝿澐旨昂罄m(xù)追償?shù)扰e措。
PART04、結語
從產(chǎn)業(yè)鏈的視角出發(fā)，探討專利侵權風險在產(chǎn)業(yè)鏈中不同企業(yè)主體之間的傳導和影響，并且結合不同企業(yè)主體在產(chǎn)業(yè)鏈的角色，來針對性地剖析來自其他企業(yè)主體的專利侵權行為給自身企業(yè)所帶來的專利侵權風險，同時給出相應的應對策略，以期能給產(chǎn)業(yè)鏈中的企業(yè)主體帶來一定的啟示，盡可能降低或避免專利侵權風險。
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(原標題：處于產(chǎn)業(yè)鏈中的企業(yè)對專利侵權風險的識別及應對策略)
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