“對軟件程序類技術(shù)方案撰寫權(quán)利要求時，應(yīng)當(dāng)盡量將產(chǎn)品和方法都記載到權(quán)利要求書中，以尋求更為嚴(yán)密周到的保護(hù)。”
軟件程序類技術(shù)方案如果僅以方法權(quán)利要求加以保護(hù)，可能導(dǎo)致常規(guī)固化軟件的行為不被視為侵權(quán)行為。方法權(quán)利要求適用于方法發(fā)明，通常應(yīng)當(dāng)用工藝過程、操作條件、步驟或者流程等技術(shù)特征來描述。與軟件最緊密相關(guān)的步驟或者流程都給人一種動態(tài)的感覺，似乎只有軟件運(yùn)行起來，執(zhí)行了方法權(quán)利要求限定的步驟或流程才真正侵犯了軟件專利，只有軟件的用戶(使用者)才是真正的侵權(quán)方，而軟件的開發(fā)者則沒有侵犯專利權(quán)。
十年前從事通信定位芯片和板卡開發(fā)的過程中，申請的所有發(fā)明專利對應(yīng)的技術(shù)方案都可以被視為一種信號處理或信息處理(參數(shù)估計(jì))的方法。所以，當(dāng)時的專利代理人總是從保護(hù)力度的角度建議我們以裝置權(quán)利要求加方法權(quán)利要求的方式申請專利。在轉(zhuǎn)入代理行業(yè)后，經(jīng)過對專利法的學(xué)習(xí)和實(shí)務(wù)工作經(jīng)驗(yàn)的積累，筆者非常認(rèn)同當(dāng)初代理人的意見。
通常數(shù)字電路容易被接受為一種裝置，所以筆者當(dāng)初作為芯片和板卡等數(shù)字電路的開發(fā)人員對于代理人的建議沒有任何抵觸情緒，覺得理所當(dāng)然。但是數(shù)字電路與軟件在邏輯上是等價的，即用純粹的數(shù)字電路實(shí)現(xiàn)的模塊同樣可以用微處理器加相應(yīng)的軟件程序?qū)崿F(xiàn)。并且，數(shù)字電路既可以用基本的邏輯門分立元件搭建，也可以運(yùn)用硬件描述語言(VHDL、Verilog HDL等)對邏輯門陣列(FPGA、CPLD等)編寫程序?qū)崿F(xiàn)。信號處理算法可以先編寫計(jì)算機(jī)程序仿真，通過后通常都以硬件描述語言(VHDL、Verilog HDL等)對邏輯門陣列(FPGA、CPLD等)編寫程序?qū)崿F(xiàn)并進(jìn)行實(shí)際的硬件實(shí)驗(yàn)，最后再流片制造為芯片。但是信息處理(參數(shù)估計(jì))算法，比如卡爾曼濾波器，也可能出于運(yùn)算效率的考慮而使用硬件描述語言固化在邏輯門陣列之中，甚至流片。事實(shí)上，第一代區(qū)塊鏈技術(shù)的比特幣，在剛問世的時候，其礦機(jī)也是微處理器加相應(yīng)的軟件程序?qū)崿F(xiàn)。后來為了提高運(yùn)算速度，開發(fā)了礦機(jī)專用運(yùn)算芯片，將某些運(yùn)算功能由微處理器加軟件變成純硬件實(shí)現(xiàn)。
裝置(包括硬件裝置及數(shù)字電路)與軟件產(chǎn)品的共同點(diǎn)在于，裝置也是靜態(tài)的產(chǎn)品，也是通過模塊化設(shè)計(jì)而制造的，體現(xiàn)了模塊的輸入、輸出、功能和模塊之間的關(guān)系等?；谟布枋稣Z言的數(shù)字電路設(shè)計(jì)主要的工作就是設(shè)計(jì)各種模塊(硬件描述語言稱之為module即模塊)。比如，方法權(quán)利要求中的步驟A要求實(shí)現(xiàn)B數(shù)據(jù)和C數(shù)據(jù)的相加。可以在裝置權(quán)利要求中對應(yīng)地設(shè)置加法器模塊D，配以功能描述(實(shí)現(xiàn)B數(shù)據(jù)和C數(shù)據(jù)的相加)。步驟A中B數(shù)據(jù)和C數(shù)據(jù)的相加確實(shí)是在軟件用戶手中實(shí)施的，似乎與開發(fā)者無關(guān)。但是開發(fā)者卻無法否認(rèn)其開發(fā)的軟件產(chǎn)品中存在一個實(shí)現(xiàn)B數(shù)據(jù)和C數(shù)據(jù)的相加的加法器模塊D。只要專利權(quán)人能夠證明疑似侵權(quán)產(chǎn)品確實(shí)覆蓋了專利的裝置權(quán)利要求中包括的所有必要技術(shù)特征，該產(chǎn)品就侵犯了專利權(quán);作為產(chǎn)品的開發(fā)制造者就負(fù)有不可推卸的侵權(quán)責(zé)任，無法再以“使用”定義上的模糊玩弄文字游戲。因此，在裝置權(quán)利要求的保護(hù)下，侵權(quán)軟件開發(fā)商固化軟件的行為(生產(chǎn)制造受保護(hù)裝置)也應(yīng)視為專利侵權(quán)行為。
此外，《專利審查指南》規(guī)定：為了清楚、完整地描述該計(jì)算機(jī)程序的主要技術(shù)特征，說明書附圖中應(yīng)當(dāng)給出該計(jì)算機(jī)程序的主要流程圖。說明書中應(yīng)當(dāng)以所給出的計(jì)算機(jī)程序流程為基礎(chǔ)，按照該流程的時間順序，以自然語言對該計(jì)算機(jī)程序的各步驟進(jìn)行描述。而且《專利審查指南》列舉的方法類專利基本都是按照步驟或者流程的方式加以描述。
迄今為止專利申請文件中，方法權(quán)利要求及其相應(yīng)的說明書記載都以步驟和流程圖為主展開。使用圖形表示算法的思路是一種極好的方法，因?yàn)榍а匀f語不如一張圖。流程圖在匯編語言和早期的BASIC語言環(huán)境中得到應(yīng)用。由于允許使用流程線，過于靈活，不受約束，使用者可使流程任意轉(zhuǎn)向，從而造成程序閱讀和修改上的困難，不利于結(jié)構(gòu)化程序的設(shè)計(jì)。故早在面向過程程序設(shè)計(jì)時代，工程界就已經(jīng)廣泛使用PAD圖等支持結(jié)構(gòu)化程序設(shè)計(jì)的圖形設(shè)計(jì)工具代替流程圖，以及數(shù)據(jù)流圖、 ER圖等圖形工具用于PASCAL或C語言等程序開發(fā)。面向?qū)ο蟪绦蛟O(shè)計(jì)以對象為核心，該方法認(rèn)為程序由一系列對象組成。常用的建模方法有：用例圖、領(lǐng)域模型、類圖、順序圖、設(shè)計(jì)類圖等。對芯片和FPGA設(shè)計(jì)進(jìn)行初步系統(tǒng)規(guī)劃的時候，通常以Visio等圖形輸入工具完成系統(tǒng)功能的定義和模塊劃分、模塊接口定義等工作，而不采用流程圖。由此可知，流程圖既不是發(fā)明人設(shè)計(jì)其產(chǎn)品技術(shù)方案時的必要設(shè)計(jì)工具，也不一定是記載和限定該技術(shù)方案的最佳方式。
《專利審查指南》關(guān)于權(quán)利要求書的撰寫部分還規(guī)定：涉及計(jì)算機(jī)程序的發(fā)明專利申請的權(quán)利要求可以寫成一種方法權(quán)利要求，也可以寫成一種產(chǎn)品權(quán)利要求，例如【根據(jù)局令第七十四號將“即”改為“例如”】實(shí)現(xiàn)該方法的裝置。如果全部以計(jì)算機(jī)程序流程為依據(jù)，按照與該計(jì)算機(jī)程序流程的各步驟完全對應(yīng)一致的方式，或者按照與反映該計(jì)算機(jī)程序流程的方法權(quán)利要求完全對應(yīng)一致的方式，撰寫裝置權(quán)利要求，即這種裝置權(quán)利要求中的各組成部分與該計(jì)算機(jī)程序流程的各個步驟或者該方法權(quán)利要求中的各個步驟完全對應(yīng)一致，則這種裝置權(quán)利要求中的各組成部分應(yīng)當(dāng)理解為實(shí)現(xiàn)該程序流程各步驟或該方法各步驟所必須建立的程序模塊，由這樣一組程序模塊限定的裝置權(quán)利要求應(yīng)當(dāng)理解為主要通過說明書記載的計(jì)算機(jī)程序?qū)崿F(xiàn)該解決方案的程序模塊構(gòu)架，而不應(yīng)當(dāng)理解為主要通過硬件方式實(shí)現(xiàn)該解決方案的實(shí)體裝置。
指南明確建議裝置類權(quán)利要求各組成部分與該計(jì)算機(jī)程序流程的各個步驟或者該方法權(quán)利要求中的各個步驟完全對應(yīng)一致，即裝置的組成部分與方法的步驟對應(yīng)一致，或者說每一個步驟的任務(wù)都有某個組成部分來完成。但是，方法中的步驟相互之間有一定的時間順序限制，而裝置中的各組成部分可以是并發(fā)執(zhí)行(多線程程序)、甚至并行執(zhí)行(多核CPU加多線程、FPGA等芯片硬件電路中的模塊)。二者的差異意味著裝置類權(quán)利要求具有更寬的保護(hù)范圍。
而且，信號或信息處理方法的步驟不一定全部具有嚴(yán)格的時間順序意義上的先后關(guān)系。因此，對軟件程序類技術(shù)方案撰寫權(quán)利要求時，應(yīng)當(dāng)盡量將產(chǎn)品和方法都記載到權(quán)利要求書中，以尋求更為嚴(yán)密周到的保護(hù)。
(原標(biāo)題：軟件程序類專利的申請文件撰寫)
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