原標(biāo)題：知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)訴訟中合法來源抗辯的適用及審查標(biāo)準(zhǔn)
合法來源抗辯是知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)案件中被告經(jīng)常使用的抗辯手段之一，相較于其他的不侵權(quán)抗辯形式，如專利法上的現(xiàn)有技術(shù)抗辯、商標(biāo)法上的正當(dāng)使用抗辯、著作權(quán)法上的合理使用抗辯等，顯得具有更低的證明標(biāo)準(zhǔn)或適用條件，而且往往被被告作為兜底性的抗辯策略使用，因而在司法實務(wù)中被主張的頻率非常之高。隨之而帶來的實務(wù)難題是，如何正確的認定構(gòu)成合法來源抗辯的標(biāo)準(zhǔn)及界限？
知識產(chǎn)權(quán)法上的合法來源抗辯來自于民法上保護善意第三人的法律精神，本意在于保護商品流通中因不知情而使用或銷售侵害權(quán)利人知識產(chǎn)權(quán)的善意第三人，以平衡知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人與善意第三人之間的利益，合法保障權(quán)利人權(quán)益的同時促進有序高效的商品流通。如果合法來源抗辯制度在法律實踐中被濫用，不僅會嚴(yán)重損害到知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人的合法權(quán)益，實際上也會違背該制度設(shè)計的初衷，長遠來看不利于維護正常的市場經(jīng)濟秩序以及促進創(chuàng)造創(chuàng)新的知識產(chǎn)權(quán)法宗旨。本文將結(jié)合筆者多年來代理的諸多知識產(chǎn)權(quán)案件，探討侵權(quán)案件中適用合法來源抗辯的條件、界限、證明標(biāo)準(zhǔn)以及當(dāng)前司法實踐中適用該制度的一些思考。
一、合法來源抗辯的現(xiàn)行法律規(guī)定及比較
最早中國的知識產(chǎn)權(quán)三大單行法《專利法》、《商標(biāo)法》、《著作權(quán)法》并沒有規(guī)定合法來源抗辯制度。2000年我國加入WTO后，由于需要遵守入世談判時的知識產(chǎn)權(quán)保護承諾以及《Trips協(xié)定》的要求，而《Trips協(xié)定》對于侵害知識產(chǎn)權(quán)的善意第三人有免于承擔(dān)賠償責(zé)任的規(guī)定，所以入世后我國對相應(yīng)的知識產(chǎn)權(quán)法律進行修改的過程中逐漸增加了合法來源抗辯制度。
關(guān)于“合法來源抗辯”的法律規(guī)定最早出現(xiàn)在2000年《專利法》的第63條，該條規(guī)定：“為生產(chǎn)經(jīng)營目的使用或者銷售不知道是未經(jīng)專利權(quán)人許可而制造并售出的專利產(chǎn)品或者依照專利方法直接獲得的產(chǎn)品，能證明其產(chǎn)品合法來源的，不承擔(dān)賠償責(zé)任。” 2008年《專利法》第70條將可以主張合法來源抗辯的行為，在原“使用、銷售”的基礎(chǔ)上，增加了“許諾銷售”。2023年現(xiàn)行《專利法》第77條保留了該條法律規(guī)定，未作變化。《最高人民法院關(guān)于審理侵犯專利權(quán)糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋(二)》（目前現(xiàn)行有效）第25條對于該條款作了進一步細化規(guī)定，包括對于“不知道”、“合法來源”的認定，以及對于具體責(zé)任承擔(dān)的形式都作了規(guī)定。
2001年《商標(biāo)法》也隨著入世修法的背景加入了合法來源抗辯的條款。該法第56條規(guī)定“銷售不知道是侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)的商品，能證明該商品是自己合法取得的并說明提供者的，不承擔(dān)賠償責(zé)任。”2013年《商標(biāo)法》以及現(xiàn)行的2023年《商標(biāo)法》的64條都保持了該規(guī)定，沒有變化。
相較于《專利法》、《商標(biāo)法》明確對合法來源抗辯作出規(guī)定不同，對于《著作權(quán)法》中是否設(shè)定了合法來源抗辯，以及具體如何進行著作權(quán)侵權(quán)訴訟中合法來源抗辯的適用，目前存在爭議。2001年《著作權(quán)法》第52條規(guī)定：“復(fù)制品的出版者、制作者不能證明其出版、制作有合法授權(quán)的，復(fù)制品的發(fā)行者或者電影作品或者以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品、計算機軟件、錄音錄像制品的復(fù)制品的出租者不能證明其發(fā)行、出租的復(fù)制品有合法來源的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)法律責(zé)任。”現(xiàn)行《著作權(quán)法》第59條維持了這一規(guī)定，未作變化。該條的前半款應(yīng)該說與合法來源抗辯無關(guān)，因為合法來源抗辯不要求產(chǎn)品上附帶的知識產(chǎn)權(quán)是經(jīng)合法授權(quán)的，而“復(fù)制品的出版者、制作者不能證明其出版、制作有合法授權(quán)的”這一規(guī)定明顯是要求具有合法授權(quán)，即附加的著作權(quán)本身是獲得合法授權(quán)的。至于該條的后半款“復(fù)制品的發(fā)行者或者電影作品或者以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品、計算機軟件、錄音錄像制品的復(fù)制品的出租者不能證明其發(fā)行、出租的復(fù)制品有合法來源的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)法律責(zé)任”是否屬于合法來源抗辯的規(guī)定，主要爭議在于這里所說的復(fù)制品的“發(fā)行者”與《商標(biāo)法》、《專利法》等意義上的“銷售者”是否是同一概念？根據(jù)《著作權(quán)法實施條例》對于“發(fā)行”的解釋，即以出售或者贈與的方式提供作品的原件或復(fù)制件的行為，筆者認為宜可以將這里的“發(fā)行”等同于“銷售”而將該后半款理解為著作權(quán)法上的合法來源抗辯制度。
比較這三部單行法對于合法來源抗辯制度的規(guī)定，基本都包括主觀要件與客觀要件這兩個條件。主觀要件要求侵權(quán)人是主觀善意，即不知道侵權(quán)產(chǎn)品是侵害權(quán)利人知識產(chǎn)權(quán)；客觀要件是侵權(quán)產(chǎn)品是合法取得，而不能是非法或不正當(dāng)途徑獲得。這實際也是合法來源抗辯制度最重要的基本適用條件。具體而言，三部法律各自規(guī)定的合法來源抗辯制度又有差別，如行為主體（商標(biāo)法規(guī)定是銷售者，專利法規(guī)定是使用者、銷售者以及許諾銷售者，著作權(quán)法規(guī)定是復(fù)制品的發(fā)行者或電影作品等的出租者）、具體適用行為、主觀狀態(tài)以及責(zé)任后果等方面都不盡相同，但本文無意討論該些差異，而重點討論三部法律規(guī)定的合法來源抗辯的公約數(shù)，即最重要的基本適用要件問題。
二、合法來源抗辯的實質(zhì)性要件及難點
（一）主觀要件——“不知道”
與合理注意義務(wù)
合法來源抗辯的主觀要件是指侵權(quán)人不知道所銷售的產(chǎn)品是侵害權(quán)利人知識產(chǎn)權(quán)的產(chǎn)品，這是合法來源抗辯制度適用時最困難的地方。
首先，此處的“不知道”是僅僅指事實上確實不知道，還是也包括“可能”的狀態(tài)，即“不應(yīng)當(dāng)知道”？對此，《商標(biāo)法》與《專利法》以及相關(guān)配套的司法解釋并沒有作出明確的規(guī)定，但《最高人民法院關(guān)于審理侵犯專利權(quán)糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋(二)》（目前現(xiàn)行有效）第25條對此作出了明確的規(guī)定。該條規(guī)定，“不知道”是指實際不知道且不應(yīng)當(dāng)知道。根據(jù)該規(guī)定，侵權(quán)人如果具有以下兩種主觀狀態(tài)，都無法主張合法來源抗辯：（1）實際上知道侵權(quán)；（2）實際上不知道但是應(yīng)當(dāng)知道侵權(quán)。第一種主觀狀態(tài)需要以客觀證據(jù)予以證明，比如侵權(quán)人曾經(jīng)是權(quán)利人員工、雙方曾經(jīng)存在合作關(guān)系、侵權(quán)人屬于重復(fù)侵權(quán)、侵權(quán)人事先知悉權(quán)利人的知識產(chǎn)權(quán)等。第二種主觀狀態(tài)“實際不知道但應(yīng)當(dāng)知道”則更像是一種事實推定，更依賴于法官的自由心證，需要法官結(jié)合本案的具體案情、雙方的舉證、產(chǎn)品本身的特點等作出合理的內(nèi)心確信。筆者在代理的過往案件中，發(fā)現(xiàn)實際上要證明侵權(quán)人屬于“實際上知道”侵權(quán)的主觀狀態(tài)的情形很少，大多數(shù)情況下需要證明侵權(quán)人“雖然事實上不知道但應(yīng)當(dāng)知道侵權(quán)”這種主觀狀態(tài)，而這也恰恰是司法實踐中適用合法來源抗辯時最為復(fù)雜和不確定的地方。筆者認為，在缺乏直接證據(jù)證明的情況下，法院應(yīng)當(dāng)至少結(jié)合如下事實因素，來作出侵權(quán)人是否“不應(yīng)當(dāng)知道”的推定：
（1）知識產(chǎn)權(quán)本身的知名度，尤其是涉及商標(biāo)或著作權(quán)形象等。商標(biāo)法領(lǐng)域，知名度一直是推定第三人“知情”的重要考量因素，如《商標(biāo)法》第32條對于商標(biāo)注冊中他人在先權(quán)利的保護、第13條對于未注冊馳名商標(biāo)的保護等，都是以知名度作為推定行為人知情且具有惡意的基礎(chǔ)。因此如果一項商標(biāo)權(quán)或著作權(quán)形象具有較高的知名度，此時應(yīng)當(dāng)更傾向于推定侵權(quán)人“應(yīng)當(dāng)知道侵權(quán)”。
（2）雙方是否存在競爭關(guān)系。如果侵權(quán)人與權(quán)利人處于相同或近似的業(yè)務(wù)領(lǐng)域，則應(yīng)當(dāng)負有比普通人更高的注意義務(wù)。
（3）雙方是否處于同一地域。如果雙方處于相同或相近的地域，則理應(yīng)更容易知悉權(quán)利人的知識產(chǎn)權(quán)情況。筆者代理的一件案件中，侵權(quán)人銷售的被控侵權(quán)產(chǎn)品與權(quán)利人的正版產(chǎn)品共同在多家大型商超進行銷售，結(jié)合該美術(shù)形象具有非常高的知名度，如果仍然允許侵權(quán)人以“不應(yīng)當(dāng)知道”為由進行抗辯，則實在難以讓人信服。
（4）侵權(quán)人本身的性質(zhì)、規(guī)模及實力。一般來說，規(guī)模越大、經(jīng)營越規(guī)范的侵權(quán)主體，如國有企業(yè)、上市公司或者其他較大規(guī)模的企業(yè)等，應(yīng)當(dāng)比小微企業(yè)、個體工商戶甚至個人負有更高的核查能力去審查是否侵權(quán)，所以也理應(yīng)負有更高的合理注意義務(wù)。
（二）客觀要件——合法來源
合法來源包含兩方面的含義，即來源明確與來源合法。來源明確是一個客觀事實判斷，而來源合法則有事實認定兼具法律評價的色彩。 [1]
首先，如何認定“來源明確”？行為人僅需要提供產(chǎn)品來源的線索是否滿足“來源明確”的要求，還是一定要侵權(quán)人提供具體提供者的身份信息？如有些情況下中間銷售商或者個體工商戶通過小商鋪、微商等購買侵權(quán)產(chǎn)品后，很難提供具體的提供者信息，而僅能提供來源的線索和渠道，此時可否認定屬于“來源明確”？此時我們需要結(jié)合合法來源抗辯制度設(shè)計的初衷來尋求答案。該制度設(shè)計的初衷之一便是鼓勵善意銷售者供出真正的侵權(quán)生產(chǎn)者、制造者，以有利于權(quán)利人針對他們進行維權(quán)。因此，如果侵權(quán)人僅僅能夠提供產(chǎn)品來源的渠道或線索，而無法提供具體供貨商的身份信息，則無法達到“供出真正的侵權(quán)制造商”的效果，而且容易鼓勵侵權(quán)性銷售的泛濫，不利于市場經(jīng)濟的正常秩序維護，此時不宜認定為“來源明確”。此外，仔細研究《商標(biāo)法》第56條“銷售不知道是侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)的商品，能證明該商品是自己合法取得的并說明提供者的，不承擔(dān)賠償責(zé)任”的規(guī)定可知，該條款本身就明確規(guī)定了侵權(quán)人必須同時“說明提供者”的義務(wù)。
其次，何謂“來源合法”？《最高人民法院關(guān)于審理侵犯專利權(quán)糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋(二)》（目前現(xiàn)行有效）第25條規(guī)定：“本條第一款所稱合法來源，是指通過合法的銷售渠道、通常的買賣合同等正常商業(yè)方式取得產(chǎn)品。對于合法來源，使用者、許諾銷售者或者銷售者應(yīng)當(dāng)提供符合交易習(xí)慣的相關(guān)證據(jù)。” 江蘇高院、北京高院等對此有進一步的闡釋，即“來源合法”應(yīng)當(dāng)包括合法渠道、正常交易、合理對價。[2] 合法渠道是指正常的市場銷售渠道，不能是黑市、明顯缺乏經(jīng)營某種產(chǎn)品或服務(wù)的經(jīng)營資質(zhì)的經(jīng)營者以及其他非正常渠道。關(guān)于正常交易，一般是指以雙方簽訂買賣合同為判斷標(biāo)準(zhǔn)，此處的買賣合同應(yīng)充分考慮國內(nèi)商品經(jīng)濟的現(xiàn)實，不應(yīng)苛求每起交易都提供完備的書面合同，如果能以其他相應(yīng)的證據(jù)鏈條（如進貨憑證、轉(zhuǎn)賬記錄、發(fā)票、收據(jù)、維修記錄等）予以佐證的，也應(yīng)當(dāng)認定買賣合同成立。在再審申請人劉洪彬與北京京連發(fā)數(shù)控科技有限公司等侵害專利權(quán)糾紛案件[（2015）民申字第1070號]中，最高人民法院同時指出，銷售行為的認定應(yīng)當(dāng)以銷售合同的成立為標(biāo)準(zhǔn)，而不應(yīng)以合同生效、價款支付、標(biāo)的物交付或所有權(quán)轉(zhuǎn)移為判斷標(biāo)準(zhǔn)，這里應(yīng)當(dāng)注意有所區(qū)分。關(guān)于合理對價而言，因為民法上的保護善意第三人的制度（如善意取得）本身都有善意第三人支付“合理對價”的要求，這有這樣才不會導(dǎo)致善意第三人與知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人之間的利益失衡，因此此處應(yīng)當(dāng)也需要有合理對價的要求，即如果侵權(quán)人未支付對價或明顯以低于市場的價格獲得侵權(quán)產(chǎn)品的，一般不能主張合法來源抗辯。
三、合法來源抗辯中的程序性問題
（一）舉證責(zé)任的分配
知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)訴訟中，如果侵權(quán)人提出合法來源抗辯，舉證責(zé)任到底如何分配？這里最關(guān)鍵的舉證事實就是“不知道且不應(yīng)當(dāng)知道”屬于侵權(quán)產(chǎn)品。侵權(quán)人“不知道或不應(yīng)當(dāng)知道”某個事實，這本身屬于消極事實，而對于消極事實的舉證，無論是基于舉證責(zé)任領(lǐng)域的“羅馬法待證事實公平說”，還是基于羅森貝克的“法律要件分類說” [3] 都應(yīng)當(dāng)由主張消極事實的一方進行舉證，即應(yīng)當(dāng)由權(quán)利人進行舉證證明侵權(quán)人“知道或應(yīng)當(dāng)知道”侵權(quán)事實的存在。最高人民法院在廣東雅潔五金有限公司訴楊建忠、盧炳仙侵害外觀設(shè)計專利權(quán)糾紛再審案［（2013）民提字第187號民事判決書］中指出：“對于主觀要件這一消極事實，根據(jù)消極事實的證明規(guī)則，一般應(yīng)由權(quán)利人證明侵權(quán)者知道或者應(yīng)當(dāng)知道其所使用、許諾銷售或者銷售的是侵權(quán)產(chǎn)品，從而否定合法來源抗辯的成立；若權(quán)利人無法證明侵權(quán)者知道或者應(yīng)當(dāng)知道，則一般可以推定侵權(quán)者不知道其使用、許諾銷售或者銷售的是侵權(quán)產(chǎn)品，從而認定該侵權(quán)產(chǎn)品使用者、銷售者是善意的。”現(xiàn)實案件中，如前所述，權(quán)利人實際很難直接舉證證明侵權(quán)人屬于“知道”侵權(quán)的主觀狀態(tài)，而往往是通過大量證據(jù)證明權(quán)利人“應(yīng)當(dāng)知道”侵權(quán)這一事實。由于“應(yīng)當(dāng)知道”屬于一種事實的推定，它本身屬于被法官通過內(nèi)心確信“推定”出來的事實，所以這里面難免會有一定的灰色地帶與模糊性、不確定性。筆者認為，法官應(yīng)當(dāng)根據(jù)權(quán)利人的舉證，如商標(biāo)知名度、雙方具有市場替代關(guān)系、雙方是否處于同一地域以及侵權(quán)人的規(guī)模實力等因素，適用民事訴訟法的優(yōu)勢證據(jù)規(guī)則，得出更加具有可能的“蓋然性”即可。在此過程中，并非說侵權(quán)人就完全不需要承擔(dān)任何舉證責(zé)任，在民事訴訟活動中，舉證責(zé)任永遠是一個“蹺蹺板”游戲，會隨著雙方舉證的具體情況而隨時發(fā)生轉(zhuǎn)移，法官完全有可能基于權(quán)利人的舉證情況而要求侵權(quán)人提供相反證據(jù)。
（二）能否追加生產(chǎn)者、制造者為第三人
筆者認為，如果侵權(quán)人提出合法來源抗辯，并提供出具體的生產(chǎn)者、制造者信息的，此時存在將生產(chǎn)者、制造者追加為第三人的法律基礎(chǔ)與現(xiàn)實可能?！肚謾?quán)責(zé)任法》第8條關(guān)于共同侵權(quán)的規(guī)定與《民事訴訟法》第56條關(guān)于第三人參加訴訟的規(guī)定，以及最高人民法院發(fā)布的眾多司法解釋中涉及追加第三人參加訴訟的法律條款，為類似案件中無論是原告申請追加、被告申請追加、第三人申請加入訴訟還是法院依職權(quán)通知第三人參加訴訟均提供了具體明確的法律依據(jù)，在此不再贅述。筆者在此想強調(diào)的是，從法院審理案件的效果與社會效益方面，鼓勵此時將涉案的生產(chǎn)者、制造者加入訴訟更有利于案件的事實查明與快速審結(jié)，同時還有利于維護第三人的合法權(quán)益。接下來的問題是，如果被追加進來的生產(chǎn)者、制造者被認定為合法來源的提供者，此時是否意味著銷售者當(dāng)然免除賠償責(zé)任？這里應(yīng)當(dāng)注意兩個問題。首先，應(yīng)當(dāng)時刻不忘“善意”的主觀要件，畢竟“合法來源”僅僅是合法來源抗辯的兩個基本要件之一，如果僅僅能夠提供生產(chǎn)者、制造者信息并不當(dāng)然意味著侵權(quán)人主觀上就屬于“善意”，即“不知道且不應(yīng)當(dāng)知道”產(chǎn)品屬于侵權(quán)。其次，應(yīng)當(dāng)注意關(guān)于這點《專利法》、《商標(biāo)法》與《著作權(quán)法》的規(guī)定有所差別。如果合法來源抗辯成立，根據(jù)《專利法》、《商標(biāo)法》的規(guī)定，可以直接判定免除侵權(quán)人的賠償責(zé)任。但在著作權(quán)侵權(quán)案件中，關(guān)于此點目前存在爭議。因為《著作權(quán)法》第52條所采取的是與另外兩部法律完全不同的否定式表達，即“如果復(fù)制品的發(fā)行者不能證明…有合法來源的，則承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任”，據(jù)此有學(xué)者認為并不能當(dāng)然推導(dǎo)出只要發(fā)行者能夠提供合法來源，則一定不承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。值得注意的是，也有學(xué)者認為最高人民法院關(guān)于上海聲像出版社有限公司與沈陽新華購書中心有限責(zé)任公司著作權(quán)權(quán)屬、侵權(quán)糾紛申請再審民事裁定書[（2015）民申字第685號]中，最高人民法院在本案中明確了著作權(quán)領(lǐng)域合法來源抗辯的規(guī)則，即若銷售商能夠證明其所銷售侵權(quán)刊物具有合法來源，則僅需停止侵權(quán)，而無需承擔(dān)賠償損失的侵權(quán)責(zé)任。[4]
（三）合法來源抗辯成立，權(quán)利人
能否向侵權(quán)人主張合理費用
根據(jù)目前三部法律尤其是《專利法》、《商標(biāo)法》對于合法來源抗辯的規(guī)定，如果侵權(quán)人主張合法來源抗辯成立的，侵權(quán)人僅需承擔(dān)停止侵權(quán)的責(zé)任，而無需承擔(dān)賠償責(zé)任。而對于此時權(quán)利人是否有權(quán)向侵權(quán)人主張合理費用（如調(diào)查費用、公證費用、律師費用等）這一問題，法律及司法解釋并沒有作出明確規(guī)定。但在最高人民法院審理或發(fā)布的相關(guān)案例及公告中，已經(jīng)對該問題予以明確：合法來源抗辯成立，免除被訴侵權(quán)的銷售者、使用者的損害賠償責(zé)任時，由于合理開支基于侵權(quán)行為而發(fā)生，且損害賠償與合理開支法律屬性不同，原則上不宜同時免除被訴侵權(quán)人賠償權(quán)利人制止侵權(quán)的合理開支的責(zé)任。最高人民法院發(fā)布的《知識產(chǎn)權(quán)法庭裁判要旨（2019）》第7條[案號：（2019）最高法知民終25號]指出：“銷售者的合法來源抗辯成立，既不改變銷售侵權(quán)產(chǎn)品這一行為的侵權(quán)性質(zhì)，也不免除停止銷售侵權(quán)產(chǎn)品的責(zé)任，仍應(yīng)承擔(dān)權(quán)利人為獲得停止侵害救濟所支付的合法開支。” [5]
綜上，知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)訴訟中的合法來源抗辯制度在具體的司法實踐中具有相當(dāng)?shù)淖杂刹昧靠臻g，如何準(zhǔn)確把握合法來源抗辯適用的審查標(biāo)準(zhǔn)及界限，從而實現(xiàn)該制度平衡權(quán)利人與善意第三人的利益的設(shè)計初衷，需要法官富有智慧的結(jié)合不同案件的具體案情及雙方當(dāng)事人的舉證情況作出判斷。筆者建議，在當(dāng)前我國全面強化知識產(chǎn)權(quán)營商環(huán)境的背景下，應(yīng)當(dāng)在司法實踐中從嚴(yán)把握適用合法來源抗辯的標(biāo)準(zhǔn)，避免侵權(quán)人與第三方通過惡意串通或主體混同而實現(xiàn)規(guī)避知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)責(zé)任的目的。
注：
[1] 陳中山，合法來源抗辯的審查認定，《人民司法》，2023年10月。
[2] 北京市高級人民法院《專利侵權(quán)判定指南》第133條，2013年9月4日。
[3] 陳賢貴，《論消極事實的舉證證明責(zé)任--以《民訴法解釋》第91條為中心》，當(dāng)代法學(xué)，2017年第5期。
[4] 張鵬，銷售者同樣適用《著作權(quán)法》合法來源抗辯條款，IPRDAILY，2017年10月27日。
[5] 《最高人民法院知識產(chǎn)權(quán)法庭裁判要旨（2019）》。
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