原標(biāo)題：淺析專利申請中的“延遲審查”制度

2023年11月1日起施行的《專利審查指南》在第五部分（專利申請及事務(wù)處理）第七章（期限、權(quán)利的恢復(fù)、中止、審查的順序）中增加了“8. “審查的順序”一節(jié)。在該節(jié)中，除了明確“一般原則”之外，還進(jìn)一步規(guī)定了“優(yōu)先審查”和“延遲審查”兩種特殊情形。這兩種情形恰好一快一慢：優(yōu)先審查是對于滿足條件的專利申請加快審查過程的程序；與之相反，延遲審查則是應(yīng)申請人的請求，對發(fā)明申請和外觀設(shè)計申請推遲審查的程序。

延遲審查的具體規(guī)定為：“申請人可以對發(fā)明和外觀設(shè)計專利申請提出延遲審查請求。發(fā)明專利延遲審查請求，應(yīng)當(dāng)由申請人在提出實質(zhì)審查請求的同時提出，但發(fā)明專利申請延遲審查請求自實質(zhì)審查請求生效之日起生效；外觀設(shè)計延遲審查請求，應(yīng)當(dāng)由申請人在提交外觀設(shè)計申請的同時提出。延遲期限為自提出延遲審查請求生效之日起1年、2年或3年。延遲期限屆滿后，該申請將按順序待審。必要時，專利局可以自行啟動審查程序并通知申請人，申請人請求的延遲審查期限終止。”

總結(jié)起來，如下表所示：

延遲審查是早期公開請求審查制的延伸。所謂“早期公開請求審查制”，就是專利局對專利申請進(jìn)行形式審查之后，將申請公開，申請人可以自申請日起一段時間內(nèi)的任一時間請求實質(zhì)審查。換言之，只有在申請已經(jīng)公開且申請人提出實質(zhì)審查請求的情況下，專利局才進(jìn)行實質(zhì)審查。申請人在法定期限內(nèi)不提出實質(zhì)審查請求則被視為自動撤回申請。

這種審查制度被多數(shù)國家采用，因為它具有顯著的優(yōu)點：其一，早期公開能夠使專利信息盡早公之于眾。其二，規(guī)定期限內(nèi)請求審查使申請人有充分的時間來考慮是否提出請求以及何時提出請求。實踐中，有相當(dāng)部分的專利申請在申請人基于商業(yè)前景、技術(shù)發(fā)展等方面的考慮下沒有進(jìn)入實質(zhì)審查程序。其三，節(jié)約成本，一方面申請人不必為沒有價值的申請支付審查費用，另一方面專利局也在一定程度上減輕了審查的工作量。【1】

不過，各國對于請求實質(zhì)審查的法定期限的規(guī)定不同，大致在2年至7年之間。根據(jù)我國專利法第三十五條第一款的規(guī)定：“發(fā)明專利申請自申請日起三年內(nèi)，國務(wù)院專利行政部門可以根據(jù)申請人隨時提出的請求，對其申請進(jìn)行實質(zhì)審查；申請人無正當(dāng)理由逾期不請求實質(zhì)審查的，該申請即被視為撤回。”也就是說，我國提出實質(zhì)審查請求的法定期限是3年。

《專利審查指南》中新增的延遲審查，事實上將進(jìn)入實質(zhì)審查程序的期限延長到了最多6年。世界各國的專利制度中，目前還沒有類似的制度。有的國家例如日本，選擇直接將請求審查的期限規(guī)定為7年【2】?！稓W洲專利公約》中雖然規(guī)定了提出審查請求期限的延長，但是決定由行政委員會做出，而非由申請人提出請求【3】。我國率先引入延遲審查，是專利制度的一次重大創(chuàng)新，也是專利申請人的一項重大利好。

首先，延遲審查使申請人有更多的時間來確認(rèn)申請的價值，考慮其保護(hù)范圍，以及選擇提交分案申請等。在實踐中，申請人可以將請求延遲審查與分案策略相結(jié)合，從而在盡可能長的時間范圍內(nèi)保留提出新分案申請的機(jī)會，并且為各個申請嘗試不同的爭辯策略。

其次，對于具有重大改進(jìn)或者擁有重要商業(yè)價值的專利申請，申請人適度利用延遲審查制度，能夠?qū)崿F(xiàn)迷惑競爭對手，使其無法及時獲知最終的專利保護(hù)范圍，不敢貿(mào)然研發(fā)同類產(chǎn)品的目的，從而獲得寶貴的競爭時間，在市場上贏得更大的主動權(quán)。

再次，對于外觀設(shè)計申請，延遲審查可以縮短專利公告與產(chǎn)品上市之間的時間差，有助于新產(chǎn)品對消費者產(chǎn)生最大程度的視覺沖擊力和吸引力，并且有效避免競爭對手的仿制。

最后，在延遲審查出臺之前，申請人如果希望推遲專利申請的審查進(jìn)程，一般只能通過答復(fù)延期、不全面修改等方式，操作繁瑣，不確定性強，而且會影響到正常的審查過程。所以，延遲審查也為申請人提供了更大的靈活性。

然而，一項制度，無論初衷有多么好，帶來多少益處，往往依然會產(chǎn)生一些問題。延遲審查也不能例外。

公開后卻未進(jìn)入實質(zhì)審查程序的專利申請，其技術(shù)內(nèi)容即成為公有技術(shù)。而延遲審查制度無疑會延長專利技術(shù)進(jìn)入公有領(lǐng)域的時間，減緩公有技術(shù)的積累速度。而且，對于社會公眾和競爭對手而言，一項專利申請，哪怕是在公開之后，其權(quán)利范圍也將變得更加難以預(yù)料。這有可能會造成“馬太效應(yīng)”的后果，即行業(yè)龍頭企業(yè)的技術(shù)優(yōu)勢不斷加大，小微企業(yè)的技術(shù)創(chuàng)新之路則愈發(fā)坎坷。久而久之，可能會對小微企業(yè)的發(fā)展和社會的創(chuàng)新熱情造成不利影響。

此外，延遲審查必然會使專利法第十三條規(guī)定的“臨時保護(hù)期”相應(yīng)地延長。由于不確定性和事后追溯的特點，臨時保護(hù)期本就存在著很高的操作難度。這個期間的延長更是對人民法院和專利行政部門提出了更大的挑戰(zhàn)。

也許是出于對不利后果的顧慮，專利局仍然保留了終止延遲審查期限，自行啟動審查程序的權(quán)力。而且，選擇將延遲審查作為一個選項放置在《專利審查指南》中，也是一種進(jìn)退兩便的過渡性探索。相信經(jīng)過實踐的檢驗，會有更詳細(xì)的配套規(guī)定出臺，使延遲審查更好地服務(wù)于專利制度，實現(xiàn)申請人的權(quán)利與社會公眾利益之間的平衡。

注：

【1】 莫志成等，《發(fā)明專利的延遲審查制與“臨時保護(hù)”芻議》，《海南大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》，1990年第2期

【2】 日本專利法第四十八條

【3】 《歐洲專利公約》第九十五條

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