原標題：同一產(chǎn)業(yè)鏈前后端的商品與服務一般不構成商標類似——福建高院判決東方祥麟公司訴深圳百果園公司等侵害商標權糾紛案
認定商標使用的商品或服務類別應當結合商標使用人的經(jīng)營范圍及商標的使用場景、使用方式、消費對象的認知等因素綜合判斷。零售、推銷服務應當歸為第35類“替他人推銷”，該類別與被推銷的商品本身所處類別分別構成一條產(chǎn)業(yè)鏈的前端及后端，司職分工不同，在商標使用人的經(jīng)營范圍未有實際交叉以及在各自經(jīng)營范圍均持有注冊商標的情況下，不構成類似商品和服務。
案情
東方祥麟菜果基地有限公司（以下簡稱東方祥麟公司）擁有第1466895號“百果園”注冊商標（核定使用商品為第31類“鮮水果、新鮮蔬菜、甘蔗”等）。東方祥麟公司基于此商標對深圳百果園實業(yè)發(fā)展有限公司（以下簡稱深圳百果園公司）、豐澤區(qū)澤德水果店（以下簡稱澤德水果店）提起標的額高達9103萬元的侵權訴訟，主張深圳百果園公司在鮮水果上使用了與其注冊商標“百果園”相似的百果園等標識構成商標侵權。深圳百果園公司主張其擁有第16061008號“百果園”（核定使用商品為第9類“計算機軟件（已錄制）、計算機程序（可下載軟件）”等）、第6807648號“百果園”（核定使用服務為“替他人推銷”等）注冊商標，其是提供水果零售服務的連鎖企業(yè)，而非水果生產(chǎn)企業(yè)，其在經(jīng)營過程中使用百果園等標識是屬于對其商標及字號的正當使用，不會與原告注冊商標造成混淆，不構成商標侵權。
裁判
福建省泉州市中級人民法院經(jīng)審理認為，東方祥麟公司在本案中是以深圳百果園公司超出其核定商品或服務的范圍為由主張深圳百果園公司構成商標侵權，人民法院應當予以受理。在判定深圳百果園公司使用相關注冊商標是否侵犯東方祥麟公司注冊商標專用權的問題上，首先，法院根據(jù)尼斯分類表的歷史改版以及同類商標注冊申請人的共同行為認定零售、推銷服務應當歸為商品或服務國際分類號第35類的“替他人推銷”。其次，結合本案雙方當事人的具體經(jīng)營范圍，認定深圳百果園公司與東方祥麟公司并未進入對方的經(jīng)營范圍，不應認定構成類似商品和服務。此外，深圳百果園在其授權門店部分水果上有使用水果生產(chǎn)企業(yè)的自有商標，而其涉案“百果園”標識僅使用于門店招牌、水果包裝袋等提供服務過程用以表明服務提供者來源的場景，綜上，認定深圳百果園公司及其授權門店在實體店中使用涉案“百果園”標識或字樣的行為，屬于在核定服務項目范圍內合法使用第6807648號“百果園”注冊商標的行為。深圳百果園公司及澤德水果店未侵犯東方祥麟公司的注冊商標專用權，法院據(jù)此駁回了東方祥麟公司的訴訟請求。
東方祥麟公司不服，上訴至福建省高級人民法院。福建高院判決駁回上訴，維持原判。
評析
本案首先明確了在涉及注冊商標權利沖突時人民法院受理商標侵權案件的要件。一般在原、被告各自持有有效注冊商標的情況下，法院應當告知商標權人另行向有關行政主管機關申請解決。但本案原告以“被告在門店招牌、產(chǎn)品包裝盒、包裝袋的使用；官方網(wǎng)站、新浪微博、微信公眾號的使用；微信商城、小程序、手機APP等的使用；大眾點評、餓了么、支付寶口碑等平臺上開設店鋪銷售鮮水果的使用，超出了被告注冊商標的核定使用范圍使用商標”為由提起訴訟，因此，根據(jù)《最高人民法院關于審理注冊商標、企業(yè)名稱與在先權利沖突的民事糾紛案件若干問題的規(guī)定》第一條第二款規(guī)定，本案屬于法院受理的范圍。
雙方當事人在案件中對于尼斯分類表的第35類“推銷（替他人）”是否屬于零售、推銷服務具有較大爭議。本案中，法院詳細闡述了尼斯分類表2007年前后兩版的歷史變更，尼斯分類表第九版中刪去了第八版所規(guī)定“尤其不包括：其主要職能是銷售商品的企業(yè)，即商業(yè)企業(yè)的活動”的內容。同時在實際經(jīng)營中大多數(shù)零售商家在第35類“替他人推銷”類別上申請注冊商標并將該商標實際上用于商場、超市服務范圍之內，事實上已經(jīng)將商場、超市與第35類“替他人推銷”服務項目視為同類服務；而且商家的這種實際使用行為，也明確地向相關公眾傳達了同樣的信息，足以使相關公眾認為該商標核定使用的范圍就是商場、超市等提供商品零售的服務。故應當認定商品的零售服務屬于第35類“替他人推銷”。
雙方另一爭議焦點在于涉案商品和服務是否構成類似的問題上。法院認為，本案中深圳百果園公司涉案商標被工商行政管理總局在行政程序中已經(jīng)認定為馳名商標，深圳百果園公司在全國范圍內具有上千家銷售門店，在商業(yè)上已經(jīng)形成巨大的商業(yè)規(guī)模。深圳百果園公司涉案使用商標的行為均表明其經(jīng)營水果零售的身份，直接面向消費者提供水果零售服務。東方祥麟公司作為水果生產(chǎn)的源頭企業(yè)明確其未進入直接面向消費者的水果零售行業(yè)，兩者所處地位構成一條產(chǎn)業(yè)鏈的前端及后端，司職分工不同，兩者各自經(jīng)營范圍均持有注冊商標的情況下，不應認定構成兩個商標使用的類別構成類似商品和服務。結合深圳百果園公司具體場所和情景中使用的標識與東方祥麟公司的“百果園”注冊商標在圖形及字母方面存在較大差別，兩者共存于市場并不會造成相關消費者的混淆。法院最終駁回原告訴訟請求，維持了現(xiàn)有商業(yè)秩序的穩(wěn)定。
本案案號：(2018)閩05民初265號，(2019)閩05民初1274號
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