注冊商標(biāo)權(quán)利人對注冊商標(biāo)實(shí)際使用過程中容易出現(xiàn)注冊商標(biāo)核定使用的商品與注冊商標(biāo)實(shí)際使用的商品不一致。行為人假冒無實(shí)際被假冒對象的假冒注冊商標(biāo)行為是否構(gòu)成犯罪，在司法實(shí)踐中存在爭議。此類行為所涉假冒注冊商標(biāo)行為的審查，涉及“同一商品”的判定。此類特殊假冒行為中“同一商品”的判定，不因注冊商標(biāo)權(quán)利人無相應(yīng)商品受影響。對可組裝為假冒注冊商標(biāo)商品的非原料性半成品，即便其中作為基礎(chǔ)組成的部件上無相應(yīng)注冊商標(biāo)，與被假冒的商品亦可能屬于“同一商品”。然基于客戶升級選擇的配件，若配件上無假冒注冊商標(biāo)，且不屬于商標(biāo)權(quán)利人注冊商標(biāo)核定使用的“同一商品”，該類配件與被假冒的商品不屬于“同一商品”。
一、特殊假冒行為的構(gòu)罪分析
無實(shí)際被假冒對象的假冒注冊商標(biāo)行為是否構(gòu)成犯罪在司法實(shí)踐中有不同的認(rèn)識(shí)，無罪論主張假冒注冊商標(biāo)罪中判斷假冒的前提必須有真實(shí)的參照物存在。如行為人假冒的是商標(biāo)權(quán)利人無實(shí)際生產(chǎn)、銷售商標(biāo)核定使用的商品，不屬于《中華人民共和國刑法》第二百一十三條規(guī)定的在同一種商品、服務(wù)上使用與其注冊商標(biāo)相同的商標(biāo)，行為人應(yīng)作無罪處理。有罪論主張假冒注冊商標(biāo)罪侵犯的法益不僅包括現(xiàn)實(shí)性侵害，也包括侵害的風(fēng)險(xiǎn)。行為人雖未給商標(biāo)權(quán)利人造成直接、顯性的財(cái)產(chǎn)損失，但并不能機(jī)械的以沒有參照物否認(rèn)此類行為的法益侵害性。
筆者認(rèn)為，此類行為符合假冒注冊商標(biāo)罪構(gòu)成要件的情況下，應(yīng)作有罪處理。此類行為是否構(gòu)成犯罪，應(yīng)在構(gòu)成要件層面解釋條文內(nèi)容時(shí)，符合構(gòu)成要件文義射程范圍，再圍繞刑法條文所保護(hù)的法益來判斷。一方面，從本罪的客觀要件分析，刑法第二百一十三條對“同一商品”比對的參照商品，文義上并未限制解釋在權(quán)利人實(shí)際使用的商品。如以實(shí)際使用作為標(biāo)準(zhǔn)，對于商標(biāo)權(quán)利人出于商標(biāo)防御或商標(biāo)備用目的注冊的商標(biāo)，會(huì)出現(xiàn)不利于商標(biāo)權(quán)的保護(hù)。另一方面，從本罪保護(hù)的法益分析，本罪一方面保護(hù)商標(biāo)權(quán)利人利益，但更多的是基于公共利益的考量，保護(hù)因假冒注冊商標(biāo)行為導(dǎo)致消費(fèi)者對商品來源的混淆，對市場秩序的破壞。商標(biāo)權(quán)利人的損失來源于普通消費(fèi)者的混淆，整個(gè)過程離不開市場的參與。對于無實(shí)際被假冒對象的假冒注冊商標(biāo)行為亦應(yīng)放眼整個(gè)市場經(jīng)濟(jì)活動(dòng)，除非經(jīng)過嚴(yán)密的市場調(diào)研或?qū)δ愁I(lǐng)域有深入了解?；谏虡?biāo)承載的商品質(zhì)量和企業(yè)信譽(yù)，大部分消費(fèi)者在購買商品時(shí)不會(huì)關(guān)注權(quán)利人是否真正生產(chǎn)、銷售該商品。如果行為人生產(chǎn)、銷售的商品存在質(zhì)量瑕疵，必然會(huì)降低市場對商標(biāo)權(quán)利人的整體印象，進(jìn)而影響權(quán)利人其他商品的銷售，侵犯權(quán)利人的商業(yè)信譽(yù)，對公平競爭的市場環(huán)境造成破壞。另外，商標(biāo)權(quán)利人雖暫無核定使用的商品，但不代表將來不生產(chǎn)和銷售，行為人的行為提前搶占相應(yīng)市場份額，具有法益侵害風(fēng)險(xiǎn)，應(yīng)予以刑法保護(hù)。
二、特殊假冒行為中“同一商品”的判定方法
“同一商品”的判斷是認(rèn)定假冒注冊商標(biāo)罪的要素之一。對于生產(chǎn)、銷售無實(shí)際被假冒對象的假冒注冊商標(biāo)行為中“同一商品”認(rèn)定，不因注冊商標(biāo)權(quán)利人實(shí)際使用的商品范圍與注冊商標(biāo)核定使用的商品范圍不一致受到影響。司法實(shí)踐中，可通過注冊商標(biāo)權(quán)利人核定使用的商品與被假冒的商品之間進(jìn)行比對。
“同一商品”的判斷，根據(jù)最高人民法院、最高人民檢察院、公安部發(fā)布的《關(guān)于辦理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件適用法律若干問題的意見》對“同一商品”的認(rèn)定做出的解釋。司法實(shí)踐中，具體可通過與《商標(biāo)注冊用商品和服務(wù)國際分類》(以下簡稱尼斯分類)中同一種目下列舉的商品名稱比較。鑒于《類似商品和服務(wù)區(qū)分表》(以下簡稱《區(qū)分表》)是我國在尼斯分類的基礎(chǔ)上，結(jié)合我國的基本國情和商標(biāo)領(lǐng)域的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)制定。故可以通過對《區(qū)分表》類似群下商品名稱進(jìn)行比較。如果名稱相同，通常屬于“同一商品”。名稱相同除包括文字表達(dá)完全一致外，還包括名稱雖不同但實(shí)質(zhì)相同的商品，主要指因地域、文化差異等造成的稱呼不同，但實(shí)質(zhì)相同的商品。名稱相同，但實(shí)質(zhì)屬不同事物的商品，不屬于“同一商品”。名稱不同，是否屬于“同一商品”，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行實(shí)質(zhì)判斷。指向同一事物的商品，也屬于“同一商品”。此類商品通常屬《區(qū)分表》同一類似群下不同種類商品名稱或分屬不同類似群。對于不同類別的商品，通常不屬“同一商品”。司法實(shí)踐中，判斷的標(biāo)準(zhǔn)從商品功能、用途、主要原料、消費(fèi)對象、銷售渠道等客觀要素分析及一般人的認(rèn)識(shí)綜合判斷。對于主觀判斷必須是一般人認(rèn)為屬于同種商品，不能以存在聯(lián)系造成混淆作為判斷標(biāo)準(zhǔn)。名稱不同，雖指向同一事物的商品，如果未列入注冊商標(biāo)權(quán)利人核定使用的商品范圍，不屬于“同一商品”。
三、“半成品”屬于“同一商品”的判定
司法實(shí)踐中，公安機(jī)關(guān)扣押的商品，通常包括生產(chǎn)完畢儲(chǔ)存的待銷售的成品和可以組裝為成品的半成品。待銷售的成品與被假冒的商品之間是否屬于“同一商品”，參照前文論述分析判斷即可。
對于半成品是否與被假冒的商品構(gòu)成“同一商品”，首先需要對半成品的類型進(jìn)行準(zhǔn)確區(qū)分。根據(jù)半成品是否能夠投入再生產(chǎn)，分為原料性半成品和非原料性半成品。原料性半成品指未經(jīng)過加工或者經(jīng)過簡單加工仍需要投入再生產(chǎn)再加工的產(chǎn)品。非原料性半成品指商品的必要組件、主要生產(chǎn)工序已經(jīng)完成，可以直接組裝為成品或接近成品，僅需要簡單的外包裝加工就能夠成為最終商品。從時(shí)間維度上看，商品的形成大致可分為四個(gè)階段，“原料-原料性半成品-非原料性半成品-成品”的過程。從性質(zhì)上看，非原料性半成品與成品之間其實(shí)不存在實(shí)質(zhì)差別，屬準(zhǔn)商品的性質(zhì)。
實(shí)踐中，對于原料性半成品，通常很難舉證證明該原料最終會(huì)被用于制造假冒注冊商標(biāo)的商品，即便被證明，因涉及后續(xù)加工生產(chǎn)再加工的工序，難以證明其數(shù)量及金額，故該半成品與被假冒商品之間不屬于“同一商品”。而非原料性半成品通常不具備市場流通的條件，需要對相關(guān)部件進(jìn)行簡單組裝后形成單獨(dú)的成品，才具有商品的流通屬性。如非因客觀原因?qū)е?，最終該類產(chǎn)品必定會(huì)以成品形式流入市場，具有潛在的風(fēng)險(xiǎn)。另外，實(shí)務(wù)中不排除售后服務(wù)中銷售單獨(dú)成品組成部件的可能性，此時(shí)具備商品的流通屬性。如果忽視對可以組裝為成品的半成品金額的認(rèn)定，將會(huì)出現(xiàn)行為人將可組裝的各零部件分別銷售或單獨(dú)生產(chǎn)、銷售部分零部件的情況，而陷入刑法無法對其規(guī)制的窘境。故非原料性半成品如通過簡單組裝后形成的成品，與被假冒的商品如屬于《區(qū)分表》類似群下同一種商品名稱，通常屬“同一商品”;如屬于《區(qū)分表》同一類似群下不同種類商品名稱或分屬不同類似群，但商品功能、用途、主要原料、消費(fèi)對象、銷售渠道等要素相同或基本相同，相關(guān)公眾一般也認(rèn)為屬同種商品，通常屬“同一商品”;如屬于不同類別的商品，通常不屬“同一商品”。對于可組裝為假冒注冊商標(biāo)商品的非原料性半成品，即便其中作為基礎(chǔ)組成的部件上無相應(yīng)的注冊商標(biāo)，亦不影響“同一商品”的認(rèn)定。單獨(dú)成品上如存在由客戶自行選配的其他配件，由于該配件不屬于假冒注冊商標(biāo)部件的基礎(chǔ)組成部分，更多的是客戶的升級配置和需求，該類配件上如無假冒注冊商標(biāo)，且不屬于商標(biāo)權(quán)利人注冊商標(biāo)核定使用的“同一商品”，該類配件與被假冒的商品不屬于“同一商品”。
(原標(biāo)題：特殊假冒注冊商標(biāo)行為中“同一商品”的認(rèn)定規(guī)則)
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