摘 要
在專利審查以及無效程序中，影響應(yīng)用程序使用公開證據(jù)的證明力的因素主要分為以下三類：
一是下載網(wǎng)站的合法性、真實性;
二是應(yīng)用程序的使用公開日期;
三是安裝應(yīng)用程序的移動終端型號。
通常情況下，對于應(yīng)用程序使用公開證據(jù)的證明力的討論焦點在于證據(jù)的真實性，并在證據(jù)的真實性基礎(chǔ)上，需要進(jìn)一步綜合考慮網(wǎng)站的合法合規(guī)性、網(wǎng)頁所顯示信息的真實有效性、網(wǎng)站上信息的修改機(jī)制、網(wǎng)站管理者與請求人是否存在利害關(guān)系、通常開發(fā)下載軟件產(chǎn)品的時間順序等因素綜合考量，從而判定應(yīng)用程序使用公開證據(jù)所公開的內(nèi)容是否構(gòu)成現(xiàn)有技術(shù)。
關(guān)鍵詞：
應(yīng)用程序、使用公開、真實性、公開性
內(nèi)容提要：
一、關(guān)于應(yīng)用程序使用公開證據(jù)認(rèn)定
(一)應(yīng)用程序使用公開證據(jù)特點
(二)應(yīng)用程序使用公開證據(jù)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)
二、應(yīng)用程序下載網(wǎng)站的真實性認(rèn)定
三、下載網(wǎng)站的應(yīng)用程序使用公開時間認(rèn)定
四、應(yīng)用程序的熱更新
五、不同型號移動終端對應(yīng)用程序使用公開的影響
六、結(jié)語
(本文共計約4500字，建議閱讀時間25分鐘)
隨著互聯(lián)網(wǎng)普及以及提速，應(yīng)用商城的應(yīng)用程序(APP，Application)的種類越發(fā)繁多，當(dāng)事人在專利確權(quán)以及無效程序中采用應(yīng)用程序使用公開證據(jù)的比例不斷攀升。相對于傳統(tǒng)的論文、專利文獻(xiàn)等證據(jù)，應(yīng)用程序使用公開證據(jù)具有形式多樣、來源廣泛的特點，并且仍需要注意應(yīng)用程序的熱更新問題，導(dǎo)致對于證據(jù)的真實性和公開性的認(rèn)定存在較高難度。本文從應(yīng)用程序使用公開證據(jù)的特點出發(fā)，解析該類證據(jù)的證明標(biāo)準(zhǔn)，探討應(yīng)用程序使用公開證據(jù)的真實性和公開性的認(rèn)定規(guī)則。
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(一)應(yīng)用程序使用公開證據(jù)特點
根據(jù)最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國民事訴訟法》的解釋第一百零四條，人民法院應(yīng)當(dāng)組織當(dāng)事人圍繞證據(jù)的真實性、合法性以及與待證事實的關(guān)聯(lián)性進(jìn)行質(zhì)證，并針對證據(jù)有無證明力和證明力大小進(jìn)行說明和辯論。能夠反映案件真實情況、與待證事實相關(guān)聯(lián)、來源和形式符合法律規(guī)定的證據(jù)，應(yīng)當(dāng)作為認(rèn)定案件事實的根據(jù)。在專利確權(quán)審查以及無效程序中，由于應(yīng)用程序普遍存在持續(xù)性熱更新的情況，當(dāng)針對歷史版本的應(yīng)用程序某一功能采用使用公開方式進(jìn)行取證時，取證方需要證明對應(yīng)的功能屬于歷史版本應(yīng)用程序本身，而非后續(xù)熱更新產(chǎn)生，以確定應(yīng)用程序的使用公開證據(jù)的有效性。
此外，由于應(yīng)用程序的運(yùn)行需要依賴于移動終端及對應(yīng)操作系統(tǒng)，對于應(yīng)用程序使用公開證據(jù)需要將移動終端及對應(yīng)操作系統(tǒng)納入考慮范圍，即對于應(yīng)用程序的使用公開證據(jù)需要從如下四方面進(jìn)行考慮：
下載網(wǎng)站的合法合規(guī)性、網(wǎng)頁所顯示信息的真實有效性;
針對網(wǎng)站上供下載的應(yīng)用程序安裝包的使用公開日期;
關(guān)于應(yīng)用程序的內(nèi)容對應(yīng)性方面，需要考慮應(yīng)用程序的熱更新問題;
針對用于下載應(yīng)用程序的移動終端需要考慮軟硬件方面的不同設(shè)置，包括移動終端的上市時間、移動終端品牌、移動終端型號、安卓操作系統(tǒng)版本以及安卓操作系統(tǒng)版本發(fā)布時間等因素。
綜上所述，應(yīng)用程序使用公開證據(jù)圍繞著證據(jù)的真實性、合法性以及關(guān)聯(lián)性進(jìn)行考慮，且由于應(yīng)用程序使用公開證據(jù)用于證明現(xiàn)有技術(shù)狀況，故在其真實性的基礎(chǔ)上，需要進(jìn)一步判斷是否具備公開性。
(二)應(yīng)用程序使用公開證據(jù)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)
最高人民法院2001年12月21日公布的《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第73條規(guī)定：“雙方當(dāng)事人對同一事實分別舉出相反的證據(jù)，但都沒有足夠的依據(jù)否定對方證據(jù)的，人民法院應(yīng)當(dāng)結(jié)合案件情況，判斷一方提供證據(jù)的證明力是否明顯大于另一方提供證據(jù)的證明力，并對證明力較大的證據(jù)予以確認(rèn)”，是中國對高度蓋然性證明標(biāo)準(zhǔn)的明確規(guī)定。
在民事訴訟領(lǐng)域，通常采用“高度蓋然性”作為證明標(biāo)準(zhǔn)，即當(dāng)證明某一事實存在或不存在的證據(jù)分量與證明力比反對的證據(jù)更具有說服力，或者比反對的證據(jù)可靠性更高，由法官采用具有優(yōu)勢的一方當(dāng)事人所列舉的證據(jù)認(rèn)定案件事實[1]。
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通常情況下，由信譽(yù)度較高的民事主體運(yùn)營的網(wǎng)站、應(yīng)用程序等互聯(lián)網(wǎng)平臺上的信息具有較高的可靠性和可信度。在無相反證據(jù)足以反駁的情況下，這類信息的客觀真實性通常能夠予以確認(rèn)。因此，在下載應(yīng)用程序的網(wǎng)站信息的真實性認(rèn)定過程中應(yīng)遵循以下途徑：
一是下載網(wǎng)站的性質(zhì)，通過了解下載網(wǎng)站的性質(zhì)，例如該網(wǎng)站的性質(zhì)是屬于政府、企事業(yè)單位官方網(wǎng)站或者是個人，以判斷互聯(lián)網(wǎng)平臺管理機(jī)制的規(guī)范性以及其上發(fā)布的內(nèi)容和顯示的各類信息的可靠性等;若下載若是下載網(wǎng)站的性質(zhì)是個人網(wǎng)站，需要確認(rèn)該下載網(wǎng)站是否為經(jīng)過工業(yè)和信息化部備案的正規(guī)網(wǎng)站，具體操作步驟為：登錄ICP/IP地址/域名信息備案管理系統(tǒng)進(jìn)行備案信息查詢;
二是下載網(wǎng)站的域名，通過查詢該下載網(wǎng)站的注冊時間以及有效期，確認(rèn)目標(biāo)應(yīng)用程序的更新日期是否位于其域名有效期內(nèi)，確保下載網(wǎng)站信息的可靠性;另外，需要在ICP/IP地址/域名信息備案管理系統(tǒng)確認(rèn)下載網(wǎng)站的域名是否屬于違法違規(guī)域名，避免證據(jù)的效力受到質(zhì)疑;
三是下載網(wǎng)站與雙方當(dāng)事人關(guān)系，確認(rèn)下載網(wǎng)站的運(yùn)營方與案內(nèi)雙方當(dāng)事人是否存在利害關(guān)系，增加下載網(wǎng)站發(fā)布安裝包的可信度。
案例一
第39250號無效決定
請求人提交了針對豌豆莢2.54.0.2700軟件產(chǎn)品的公證書證據(jù)，該軟件產(chǎn)品的下載網(wǎng)站為下載之家，專利權(quán)人認(rèn)為證據(jù)中下載之家是個人經(jīng)營的網(wǎng)站，修改機(jī)制不明確，網(wǎng)頁內(nèi)容與后臺數(shù)據(jù)的一致性不能確認(rèn)。
經(jīng)合議組核實，下載之家網(wǎng)站是一個免費(fèi)軟件下載網(wǎng)站，雖然是個人性質(zhì)的網(wǎng)站，但卻是經(jīng)過工業(yè)和信息化部備案的正規(guī)網(wǎng)站，且豌豆莢2.54.0.2700軟件產(chǎn)品的更新日期位于其域名有效期內(nèi)，并不能僅僅以私人網(wǎng)站性質(zhì)為由來推翻證據(jù)的真實性和公開日期;再者，根據(jù)證據(jù)10-證據(jù)11所示出的與該下載之家網(wǎng)站客服的聯(lián)系過程，也能初步印證該下載之家網(wǎng)站上記載的軟件更新時間是未經(jīng)修改的;再次，根據(jù)請求人提交的證據(jù)1第24頁公證過程能證明該版本的軟件產(chǎn)品的數(shù)字簽名時間為2013年5月4日，該時間通常為軟件的完成時間，該時間與證據(jù)1所顯示的更新下載時間(2013年8月9日)形成的先后順序也符合一般軟件產(chǎn)品開發(fā)、公開下載的邏輯順序;最后，在專利權(quán)人未提供相關(guān)證據(jù)證明該下載之家網(wǎng)站與本案請求人具有利害關(guān)系以及該下載之家網(wǎng)站所發(fā)布的軟件是可以進(jìn)行任意編輯或篡改的情況下，綜合考慮請求人提供的上述證據(jù)已經(jīng)達(dá)到高度蓋然性的要求[2]。
結(jié)合上述案例可知，專利權(quán)人僅通過下載網(wǎng)站是私人網(wǎng)站以否認(rèn)應(yīng)用程序使用公開的效力是不易于獲得法官認(rèn)可的，也是不夠全面的，請求人在此時存在較大爭辯空間。在專利審查或無效過程中，請求人不僅僅要考慮下載網(wǎng)站本身的性質(zhì)，需要輔以確認(rèn)產(chǎn)品更新日期是否在網(wǎng)站域名有效期內(nèi)、下載網(wǎng)站是否在工業(yè)和信息化部備案和下載網(wǎng)站的管理規(guī)范機(jī)制。除此之外，對于時間順序符合邏輯也可以作為重要論據(jù)之一，通過證明產(chǎn)品的完成時間和公開下載時間符合先后邏輯順序，用以加強(qiáng)證明下載網(wǎng)站本身的真實性。
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針對網(wǎng)站上供下載的應(yīng)用程序安裝包的更新時間，需要綜合考慮網(wǎng)站上信息的修改機(jī)制、網(wǎng)站管理者與請求人是否存在利害關(guān)系、通常開發(fā)下載軟件產(chǎn)品的時間順序等因素。
其中，具體的認(rèn)定途徑包括：
一是下載網(wǎng)站的管理機(jī)制，考察在下載網(wǎng)站或平臺上發(fā)布信息時，相關(guān)內(nèi)容的發(fā)布時間是否由服務(wù)器自動生成，具體網(wǎng)站管理機(jī)制可考慮咨詢網(wǎng)站的客服;同時，在信息發(fā)布之后是否可對發(fā)布的應(yīng)用程序安裝包的實質(zhì)內(nèi)容進(jìn)行編輯修改，以及編輯修改是否留痕;
二是下載網(wǎng)站的發(fā)布機(jī)制，確認(rèn)下載網(wǎng)站發(fā)布內(nèi)容時是否存在審核機(jī)制，若是確認(rèn)下載網(wǎng)站存在審核機(jī)制的話，則需要進(jìn)一步了解下載網(wǎng)站從上傳至發(fā)布所需的審核時長;同時，了解下載網(wǎng)站或平臺是否存在相關(guān)隱私設(shè)置，發(fā)布的產(chǎn)品是可以為所有公眾獲知;
三是應(yīng)用程序的時間邏輯順序，下載對應(yīng)的應(yīng)用程序后，確認(rèn)應(yīng)用程序的數(shù)字簽名時間，該時間通常為應(yīng)用程序的完成時間，并將該數(shù)字簽名時間與下載網(wǎng)站的應(yīng)用程序更新時間做比對，進(jìn)而確認(rèn)時間邏輯是否符合先開發(fā)后公開下載的順序。
案例二
第38928號無效決定
請求人提交了證據(jù)9：“360安全衛(wèi)士9.0正式版”軟件的安裝文件、下載安裝視頻“錄像1”、軟件操作使用視頻“錄像2”的光盤拷貝件，其中軟件產(chǎn)品下載于CSDN網(wǎng)站;而專利權(quán)人認(rèn)為證據(jù)9不能構(gòu)成現(xiàn)有技術(shù)的主要理由之一是CSDN網(wǎng)站不屬于有公信力的權(quán)威網(wǎng)站，該網(wǎng)站對于上傳的軟件審核時間可能很長，因此，該軟件的上傳時間不能作為專利法意義上的公開時間。
合議組認(rèn)為，對于為用戶提供下載軟件服務(wù)的網(wǎng)站而言，上傳文件的審核時間通常不會超過一個月的時間期限，而專利權(quán)人僅提出上傳日期不代表公開日期的質(zhì)疑卻未進(jìn)一步作出有效查證來支持其主張，就本案而言，該“360安全衛(wèi)士_9.0正式版”軟件的上傳時間早于本專利的申請日(2013年04月02日)近一個月的時間，且根據(jù)網(wǎng)站客服的答復(fù)該網(wǎng)站審核時間為一個工作日，基于現(xiàn)有證據(jù)并結(jié)合雙方當(dāng)事人的意見陳述以及本領(lǐng)域技術(shù)人員具有的一般認(rèn)知水平，可以確定“360安全衛(wèi)士_9.0正式版”軟件在本專利的申請日前已上傳到CSDN網(wǎng)站上并可供用戶下載使用的事實具有高度的蓋然性[3]。
結(jié)合上述案例可知，請求人在專利無效需要采用應(yīng)用程序使用公開時，需要慎重考慮該網(wǎng)絡(luò)證據(jù)在下載網(wǎng)站的上傳時間是否為其實際公開時間，尤其對于網(wǎng)站的上傳日期與無效專利的申請日較為接近的證據(jù)，請求人應(yīng)與網(wǎng)站客服聯(lián)系了解清楚該網(wǎng)站從上傳到審核所需周期，或者獲知一般網(wǎng)站審核所需時間周期，保證所采用證據(jù)的上傳日期在加上審核周期后仍可作為無效專利的現(xiàn)有技術(shù)。
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當(dāng)下載舊版本的應(yīng)用程序后，在打開對應(yīng)的應(yīng)用程序時可能存在熱更新的問題，而熱更新是一種APP軟件開發(fā)者常用的更新方式。簡單來說，就是在用戶通過下載安裝APP之后，打開APP時遇到的即時更新。應(yīng)用程序熱更新后容易帶入其他版本的功能，降低該使用公開證據(jù)的效力。
因此，在收集相關(guān)的使用公開證據(jù)時應(yīng)注意以下事項：
一是移動終端禁止自動更新。在打開對應(yīng)的應(yīng)用程序前，在應(yīng)用程序的相關(guān)設(shè)置上禁止自動更新授權(quán)，避免移動終端的熱更新;
二是應(yīng)用程序的實際功能與應(yīng)用程序版本信息的內(nèi)容對應(yīng)性。需著眼于將應(yīng)用程序的實際功能與應(yīng)用程序的版本介紹內(nèi)容進(jìn)行比對，進(jìn)而確認(rèn)現(xiàn)下載的應(yīng)用程序功能是否為原版應(yīng)用程序的所具備功能;
三是試驗?zāi)繕?biāo)版本應(yīng)用程序的臨近版本。通過對臨近版本的應(yīng)用程序的功能進(jìn)行驗證對照，進(jìn)而用于排除現(xiàn)下載的應(yīng)用程序功能存在熱更新的可能性。
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根據(jù)國家知識產(chǎn)權(quán)局第39250無效宣告審查決定可知，在技術(shù)方案涉及到終端的情況下，盡管公證過程中使用的一端(即手機(jī)端)屬于申請日之后的產(chǎn)品，但是在特定的技術(shù)方案的框架下，無論是使用在申請日之前的手機(jī)，還是在申請日之后的手機(jī)，手機(jī)端主要還是起到了被動接收軟件程序以及根據(jù)程序的運(yùn)行調(diào)取相關(guān)資料的作用，也沒有證據(jù)證明申請日前后的手機(jī)具有技術(shù)上的重大變化，足以導(dǎo)致在執(zhí)行該程序時會存在明顯的不同之處，應(yīng)當(dāng)對公證過程所示出的技術(shù)方案予以認(rèn)可。
因此，當(dāng)目標(biāo)應(yīng)用程序針對不同移動終端的功能基本上是一致的情況下，即無論是使用在申請日之前的手機(jī)，還是在申請日之后的手機(jī)，手機(jī)端主要還是起到了被動接收軟件程序以及根據(jù)程序的運(yùn)行調(diào)取相關(guān)資料的作用，則移動終端的軟硬件不同設(shè)置并不會導(dǎo)致在執(zhí)行該程序時會存在明顯的不同之處。
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綜上，在專利審查以及無效程序中，影響應(yīng)用程序使用公開證據(jù)的真實性和公開性的認(rèn)定規(guī)則的因素包括來源下載網(wǎng)站的真實性、上傳時間認(rèn)定、應(yīng)用程序本身熱更新以及移動終端的型號，在證據(jù)采納過程中涉及的要素繁多且雜亂，需要請求人依據(jù)上述所有因素逐一確認(rèn)，以保證應(yīng)用程序使用公開證據(jù)的效力。其中，在應(yīng)用程序本身熱更新方面，采用移動終端禁止自動更新、應(yīng)用程序的實際功能與應(yīng)用程序版本信息的內(nèi)容對應(yīng)性、試驗?zāi)繕?biāo)版本應(yīng)用程序的臨近版本等技術(shù)手段證明該類證據(jù)本身的效力。
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