為滿足用戶使用需求并達(dá)到最大限度引流的商業(yè)目的，多數(shù)電商平臺搜索引擎支持關(guān)鍵詞拆分檢索或多個關(guān)鍵詞同時檢索。相較于電商經(jīng)濟(jì)發(fā)展早期商家在商品展示頁名稱中完整使用知名商標(biāo)文字的傳統(tǒng)侵權(quán)行為，將知名商標(biāo)進(jìn)行文字拆分、重新組詞、打亂順序并加入到原商品標(biāo)題文字內(nèi)，成為一種可規(guī)避平臺監(jiān)管的新型引流手段。
日前，錢塘法院判決一起涉某知名品牌化妝品公司訴某彩妝商行、某廣告公司不正當(dāng)競爭案，認(rèn)定電商拆分他人注冊商標(biāo)文字融入原商品標(biāo)題的行為構(gòu)成不正當(dāng)競爭。
原告A化妝品公司成立于2015年，主業(yè)為制造、銷售彩妝，其以西子湖畔為靈感申請并取得了“花西子”注冊商標(biāo)，經(jīng)多年使用和宣傳，該商標(biāo)已具有一定的品牌知名度。某彩妝商行系銷售化妝品的個體工商戶。
原告A化妝品公司在日常經(jīng)營中發(fā)現(xiàn)，被告B彩妝商行在C廣告公司運(yùn)營的網(wǎng)絡(luò)平臺上銷售化妝品時，在數(shù)十個彩妝商品標(biāo)題中將原告的“花西子”注冊商標(biāo)文字拆分使用，在產(chǎn)品標(biāo)題中使用“花”“西子”文字，與其產(chǎn)品描述(名稱、類別、規(guī)格、用途等)文字一起使用。
平臺用戶通過搜索引擎檢索“花西子”，搜索結(jié)果展示的網(wǎng)站名稱和產(chǎn)品標(biāo)題包含B彩妝商行的產(chǎn)品，點(diǎn)擊產(chǎn)品鏈接，顯示內(nèi)容是與A化妝品公司有同業(yè)競爭關(guān)系的美妝產(chǎn)品，但未出現(xiàn)A化妝品公司商標(biāo)。
2022年5月，原告A化妝品公司向錢塘法院起訴，請求判令被告B彩妝商行停止商標(biāo)侵權(quán)及不正當(dāng)競爭行為，并要求B彩妝商行、C廣告公司賠償其經(jīng)濟(jì)損失及懲罰性賠償共計20萬元。
錢塘法院審理后認(rèn)為
B彩妝商行在網(wǎng)站上銷售商品時，將“花”“西子”文字與其商品描述文字共同使用于產(chǎn)品標(biāo)題中，未突出使用商標(biāo)“花西子”。點(diǎn)擊B彩妝商行的產(chǎn)品鏈接，產(chǎn)品介紹中未出現(xiàn)權(quán)利商標(biāo)，而是其他品牌的商品內(nèi)容。B彩妝商行所銷售的產(chǎn)品價格遠(yuǎn)低于權(quán)利商標(biāo)系列產(chǎn)品銷售價格，兩者價格相差甚遠(yuǎn)。權(quán)利商標(biāo)品牌商品采用線上銷售方式，消費(fèi)群體網(wǎng)絡(luò)化程度較高，消費(fèi)者只要施以一般注意力則不會產(chǎn)生誤認(rèn)。被訴侵權(quán)行為不能發(fā)揮識別商品和服務(wù)來源的作用，不屬于商標(biāo)性使用，因此，B彩妝商行的行為不構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。
但是，A化妝品公司的注冊商標(biāo)具有較高知名度，B彩妝商行作為同業(yè)從業(yè)者，理應(yīng)知曉并在商業(yè)行為中予以避讓，然而B彩妝商行卻實(shí)施了被訴營銷行為，該行為主觀上具有利用A化妝品公司注冊商標(biāo)商譽(yù)吸引相關(guān)目標(biāo)市場用戶注意力而增加B彩妝商行同類型商品點(diǎn)擊率之意圖;客觀上分散了用戶對A化妝品公司商品的注意力，損害了A化妝品公司的商業(yè)利益;同時，也降低了B彩妝商行的宣傳成本，是一種不勞而獲的“搭便車”行為，違反了誠實(shí)信用原則，構(gòu)成不正當(dāng)競爭。
綜上，法院綜合“花西子”注冊商標(biāo)的知名度、B彩妝商行侵權(quán)行為方式、主觀過錯、侵權(quán)后果以及其他相關(guān)因素，判決B彩妝商行賠償A化妝品公司經(jīng)濟(jì)損失3萬元。
分 歧
本案中，關(guān)于被訴行為構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)還是不正當(dāng)競爭，存在以下兩種觀點(diǎn)：
第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，將他人注冊商標(biāo)拆分使用，屬于變相使用他人注冊商標(biāo)的行為，侵犯了商標(biāo)權(quán)人的商標(biāo)專用權(quán)。
第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，被訴行為不屬于商標(biāo)使用行為，但違反誠實(shí)信用原則，損害其他經(jīng)營者和消費(fèi)者利益，構(gòu)成不正當(dāng)競爭。
評 析
筆者同意第二種觀點(diǎn)。理由如下：
1、被訴行為不構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。
是否屬于商標(biāo)使用行為，關(guān)鍵要判斷被訴行為是否發(fā)揮識別商品或服務(wù)來源的作用。本案中，某彩妝商行在網(wǎng)站上銷售商品時，將“花”“西子”文字與其商品描述文字共同使用于產(chǎn)品標(biāo)題中，未突出使用商標(biāo)“花西子”。點(diǎn)擊某彩妝商行的產(chǎn)品鏈接，產(chǎn)品介紹中未出現(xiàn)權(quán)利商標(biāo)，而是其他品牌的商品內(nèi)容。某彩妝商行所銷售的產(chǎn)品價格遠(yuǎn)低于權(quán)利商標(biāo)系列產(chǎn)品銷售價格，兩者價格相差甚遠(yuǎn)。權(quán)利商標(biāo)品牌商品采用線上銷售方式，消費(fèi)群體網(wǎng)絡(luò)化程度較高，消費(fèi)者只要施以一般注意力則不會產(chǎn)生誤認(rèn)。因此，被訴行為不屬于商標(biāo)法規(guī)定的商標(biāo)侵權(quán)行為，不是商標(biāo)侵權(quán)。
2、被訴行為構(gòu)成不正當(dāng)競爭。
根據(jù)反不正當(dāng)競爭法第二條的規(guī)定，經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)遵循誠信原則。不正當(dāng)競爭行為是指經(jīng)營者在生產(chǎn)經(jīng)營活動中，違反該法規(guī)定，擾亂市場競爭秩序，損害其他經(jīng)營者或者消費(fèi)者的合法權(quán)益的行為。經(jīng)營者是指從事商品生產(chǎn)、經(jīng)營或者提供服務(wù)的自然人、法人和非法人組織。本案中，從主體看，某彩妝商行系個體工商戶，屬于反不正當(dāng)競爭法所規(guī)制的經(jīng)營者。從經(jīng)營范圍看，某化妝品公司的經(jīng)營范圍包含化妝品零售和批發(fā)等，某彩妝商行的經(jīng)營范圍包含化妝品、美妝用品、批發(fā)、零售。二者推廣的內(nèi)容和面對的客戶存在交叉和重合，二者之間具備反不正當(dāng)競爭法所調(diào)整的競爭關(guān)系。從權(quán)利商標(biāo)的知名度看，某化妝品公司的“花西子”品牌產(chǎn)品具有較高銷量，且經(jīng)宣傳推廣，品牌具有一定的知名度，相關(guān)消費(fèi)者已將“花西子”與某化妝品公司的產(chǎn)品和服務(wù)產(chǎn)生了特定的聯(lián)系，具有一定的識別、聯(lián)系功能。從行為方式看，某彩妝商行在與權(quán)利商標(biāo)沒有任何聯(lián)系的情況下，通過網(wǎng)站銷售平臺，將“花”“西子”文字添加至其產(chǎn)品標(biāo)題，用戶在搜索關(guān)鍵詞“花西子”時，其產(chǎn)品鏈接就會出現(xiàn)在搜索結(jié)果中，其主觀上具有利用權(quán)利商標(biāo)、商譽(yù)吸引相關(guān)網(wǎng)絡(luò)用戶的注意力進(jìn)而增加其產(chǎn)品點(diǎn)擊率的意圖，客觀上分散了用戶對權(quán)利商標(biāo)所涉產(chǎn)品及相關(guān)服務(wù)的注意力，減輕了用戶訪問某化妝品公司產(chǎn)品及服務(wù)的興趣，損害了商業(yè)利益。同時節(jié)省了其本應(yīng)付出的廣告宣傳成本，是一種不勞而獲的搭便車行為，違反了誠實(shí)信用原則。綜上，被訴行為構(gòu)成不正當(dāng)競爭。
電商經(jīng)濟(jì)作為創(chuàng)業(yè)創(chuàng)新重要領(lǐng)域和數(shù)字經(jīng)濟(jì)的重要增長點(diǎn)，其高質(zhì)量發(fā)展離不開知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)體系的支撐。該案對電商在商品標(biāo)題中拆分使用他人注冊商標(biāo)的新型網(wǎng)絡(luò)營銷行為進(jìn)行了司法認(rèn)定，為規(guī)制電商不正當(dāng)競爭行為提供了裁判指引。
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