2021年4月26日(這一天正好是世界知識產(chǎn)權(quán)日)，我在知乎上接到當(dāng)事人的咨詢，得知當(dāng)事人被起訴外觀設(shè)計專利侵權(quán)。知乎簡單聊天后添加微信，得知案件的情況是這樣的：
當(dāng)事人是廈門G公司，主要經(jīng)營的業(yè)務(wù)是銷售和出口馬賽克。正常經(jīng)營過程中，接到了青島S公司的起訴，而且不是一個，而是五個起訴。
通過了解得知，青島S公司是馬賽克裝飾行業(yè)的大企業(yè)。本次維權(quán)行動，S公司不僅起訴了G公司，還起訴了同行業(yè)的多個公司。S公司名下?lián)碛卸鄠€關(guān)于馬賽克產(chǎn)品的外觀設(shè)計專利，本次維權(quán)活動中，S公司動用5件外觀設(shè)計專利分別起訴廈門G公司，形成5個案件。
5件外觀設(shè)計專利分別有好聽的名字：“水月鏡花”、“絲絲入扣”、“冰晶”、“松果”和“雨滴”。
我在廈門見到了當(dāng)事人。經(jīng)過認真溝通，客戶充分認可我團隊在專利法律領(lǐng)域的專業(yè)性，決定委托。五個案件均由廈門市中級人民法院管轄，接到委托后，我立即向廈門市中級人民法院遞交了委托手續(xù)，作為訴訟代理人開始辦理案件。
辦案實況
我辦理專利侵權(quán)案件的大體思路總是固定的：
首先確認被訴侵權(quán)產(chǎn)品落入專利權(quán)的保護范圍，其次確認專利權(quán)的有效性，再次確認是否有抗辯理由，最后考慮侵權(quán)情節(jié)的輕重（包括懲罰性賠償）。
專利案件中一般要求取得被告生產(chǎn)、制造的實物，用于和專利進行比對，以判斷侵權(quán)。而本案中一個很神奇的地方在于，原告并未以公證購買的方式進行取證，而是將被告的網(wǎng)店頁面做了截圖公證。但是，考慮到專利本身是薄型產(chǎn)品，法院說不定會認為網(wǎng)店頁面展示的產(chǎn)品圖片已經(jīng)足以和專利進行比對。因此，不能僅僅因為原告未進行實物取證而輕敵，仍然需要考慮應(yīng)對策略。
我們必須先假定法院會組織比對，會認為落入保護范圍，在此基礎(chǔ)上尋找更為保險的脫身之策。
在產(chǎn)品落入專利保護范圍的情況下，被告如果想獲得勝訴，最有效的辦法就是請求專利無效或者主張現(xiàn)有設(shè)計抗辯。二者雖然有程序上、細節(jié)上的差異，但殊途同歸，本質(zhì)上都是尋找在專利申請日前的在先設(shè)計。無論這個在先設(shè)計是圖片、交易快照還是其他專利，只要能夠證明其具體時間，就能夠攻破防線，讓產(chǎn)品即使落入專利保護范圍也不侵權(quán)。
我們首先排除的是其他專利，因為原告起訴時提交了專利權(quán)評價報告，國家知識產(chǎn)權(quán)局已經(jīng)檢索了其他專利，并且認為其他專利并沒有給涉案專利造成任何阻礙。考慮到國家知識產(chǎn)權(quán)局作出專利權(quán)評價報告時并不會考慮國內(nèi)外的電商平臺和社交媒體，我們把思路重點放在電商平臺和社交媒體上。
但是，在電商平臺和社交媒體的茫茫多圖片中，尋找?guī)追胍膱D片，又談何容易!必須想辦法縮小范圍，否則無法進行。
我詳細詢問了關(guān)于產(chǎn)品和行業(yè)本身的細節(jié)。當(dāng)事人告訴我：
涉案的馬賽克產(chǎn)品，無論是原告S公司和被告G公司都是出口銷售到歐美為主，并且競爭很激烈，原被告有時還會在展會上碰面。而涉案的幾款設(shè)計都是行業(yè)內(nèi)別人提供的所謂公版素材，并不知道有專利。
這句話給了我非常大的啟發(fā)。我意識到：既然產(chǎn)品出口銷售到歐美，并且競爭很激烈，那么勢必需要很大的宣傳力度。并且馬賽克屬于室內(nèi)裝飾用品，個人消費者對其也一定會關(guān)注，在歐美消費者或者下游商家經(jīng)常接觸的電商平臺或者社交媒體上，說不定能找到相關(guān)的東西。最后，既然這個東西能作為“公版素材”傳開，還傳到被告這個小公司這里，那么這個東西在網(wǎng)上的擴散就會比較豐富，找到的可能性大增。
果然，通過關(guān)鍵詞搜索、以圖搜圖、原告關(guān)聯(lián)賬號檢索等方式，我們在Youtube、Instagram平臺上相繼找到了這5個專利的圖片，分毫不差，并且其發(fā)布日期都在專利申請日之前：
1.S公司自己在Youtube上發(fā)布的產(chǎn)品宣傳視頻，破壞了專利“馬賽克(水月鏡花)”。
2.S公司的法定代表人用自己的賬號在Instagram上發(fā)布的參加展會照片，破壞了專利“馬賽克(絲絲入扣)”。
3.一位日常分享女博主在Instagram上發(fā)布的自家墻壁裝修效果照片，破壞了專利“馬賽克(松果)”。
4. 美國某馬賽克銷售公司在Instagram上發(fā)布的產(chǎn)品宣傳圖照片，破壞了專利“馬賽克(雨滴)”和“馬賽克(冰晶)”。
至此，原告S公司的5件專利被全部攻破。在互聯(lián)網(wǎng)浩如煙海的圖片和信息中，被告展現(xiàn)了百步穿楊的精準度，優(yōu)異地完成了本次檢索。作為額外收獲的是，被告還發(fā)現(xiàn)：原告的這些專利似乎并非出自自己的原創(chuàng)，尤其是專利“馬賽克(雨滴)”和“馬賽克(冰晶)”是美國的馬賽克銷售公司首先發(fā)布在社交媒體上的，而專利“馬賽克(松果)”是女博主分享的自家廚房裝飾照片，時間均早于原告專利申請日期，卻被原告S公司在國內(nèi)申請了專利。
由于在國內(nèi)公證處無法通過正常方式登錄和瀏覽Youtube、Instagram網(wǎng)站，被告不得不委托了香港公證，以香港公證文書的方式固定了上述寶貴的證據(jù)。當(dāng)收到香港公證文書時，被告明白：勝利已經(jīng)在望。
收到關(guān)鍵證據(jù)后，被告立即展開了反擊。一方面，被告向法院寄遞了答辯狀和證據(jù)復(fù)印件，詳細陳述了不構(gòu)成侵權(quán)的理由。
另一方面，被告向原告S公司寄出了言辭嚴厲的律師函，要求原告立即撤訴，否則原告S公司將可能對惡意發(fā)起訴訟的行為承擔(dān)責(zé)任。
收到律師函后，原告S公司很快撤回了其中四個案件的起訴，保留了“水月鏡花”一案。以至于法院的調(diào)解員老師也十分驚訝，連忙問我原告撤訴的原因：
而原告撤訴了4個案件，只留下“水月鏡花”1個案件，為什么不一次性全部撤回，具體的原因我不得而知。但總之，“水月鏡花”這1個案件原告也并未撐到開庭，在開庭前夕就向法官提交了撤訴申請，悄無聲息地退去了。
原告來的時候氣勢洶洶，退的時候卻悄無聲息，原告S公司不但撤回了對被告G公司的起訴，還因為顧慮專利的缺陷，同時也撤回了對其他多個被告的起訴。
而作為辦案律師的我，拿著5個案件的裁定書，向當(dāng)事人復(fù)命。
這一場大戰(zhàn)就如原告其中一個專利的名字：水月鏡花。原告S公司距離勝利維權(quán)、清掃市場，看似只有一步之遙，卻因為自身權(quán)利上的缺陷，變成水中之月、鏡中之花，看得見摸不著。開個玩笑：如果用迷信的眼光看來，給產(chǎn)品、給專利起名字也要考慮吉兇，名字的吉利與否恰恰提示著訴訟的成敗。
典型意義
1. 精準檢索，鎖定勝機。
被告通過對同行的充分了解啟發(fā)了辦案律師，辦案團隊又通過高度精湛的檢索技藝，成功檢索了全部的現(xiàn)有設(shè)計，成為本案勝訴的關(guān)鍵。
2. 訴訟在墻內(nèi)，證據(jù)在墻外。
國內(nèi)專利訴訟中，少有在國外社交媒體上取證現(xiàn)有設(shè)計的。尤其是本案涉及的4個專利的現(xiàn)有設(shè)計證據(jù)都是從Instagram平臺獲得的。由于國內(nèi)的互聯(lián)網(wǎng)限制，被告不得不通過香港公證文書的方式來固定Youtube、Instagram兩個平臺上的證據(jù)，客觀上增加了訴訟的繁瑣。
3. 少見的國內(nèi)涉Ins平臺現(xiàn)有設(shè)計專利侵權(quán)訴訟。
經(jīng)檢索，國內(nèi)暫無任何專利侵權(quán)訴訟的裁判文書提及Instagram平臺上的證據(jù)，因此，這四個案件可以勉強分別算作全國第1、2、3、4例涉及Ins平臺現(xiàn)有設(shè)計證據(jù)的專利侵權(quán)訴訟案例。
4. 被告反客為主，掌握主動權(quán)。
本案辦理過程中，被告發(fā)送律師函警告原告，要求原告撤訴，這也是專利訴訟中少見的情況。一般而言，在專利訴訟中，被告面臨5個案件起訴，已經(jīng)是“黑云壓城城欲摧”，疲于防守;但本案中，被告提出言辭嚴厲的律師函及隨附的充分證據(jù)，確實起到了作用。原告收函后撤回了4個案件的起訴，隨后又在開庭前撤回了最后1個起訴。
原告未提交涉案侵權(quán)產(chǎn)品實物。但遺憾的是，由于原告不戰(zhàn)自退，我們已經(jīng)無法通過實戰(zhàn)來驗證這一情況對案件走向的影響，無法知道法院是否會以被告網(wǎng)店的截圖和專利圖片進行比對，又是否能夠作出確認落入保護范圍的判決。也許僅憑這一點，被告本就可以獲得勝訴的，無需大費周章。但是被告畢竟不宜把雞蛋放在同一個籃子里，要進行飽和式的答辯和應(yīng)訴，把所有通向勝訴的道路走遍。
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