文章原標(biāo)題：限制黑代理行為的現(xiàn)象分析
知識(shí)產(chǎn)權(quán)的質(zhì)量高低將影響創(chuàng)新是否真正如燎原之火帶中華民族回歸巔峰。因此一致的認(rèn)識(shí)必然帶來一致的行動(dòng)。這種以創(chuàng)新為依歸的知識(shí)產(chǎn)權(quán)的質(zhì)量評(píng)價(jià)才能驅(qū)動(dòng)創(chuàng)新主體、創(chuàng)新服務(wù)提供者、環(huán)境和行政機(jī)關(guān)的正確行動(dòng)。也是理解最近國家的一系列政策和舉動(dòng)的關(guān)鍵。之前的拙作《如何理解質(zhì)量在
知識(shí)產(chǎn)權(quán)服務(wù)中的含義》特別分析了知識(shí)產(chǎn)權(quán)質(zhì)量提高必須錨定在創(chuàng)新上才能真正實(shí)現(xiàn)。
最近的藍(lán)天行動(dòng)的大動(dòng)作是對(duì)擅自開展專利代理業(yè)務(wù)（黑代理主要方式）行為的懲戒，目前公示的信息顯示全國一些主要地區(qū)共依法懲戒了56家代理公司，其中涉及了公司名稱、信用代碼、擅自開展專利代理業(yè)務(wù)（黑代理主要方式）行為、懲戒依據(jù)、懲罰措施、懲戒時(shí)間和懲戒機(jī)關(guān)。這些方面的信息能夠預(yù)示很多有價(jià)值的認(rèn)知。
初步歸納如下幾個(gè)方面：
一，各地的擅自開展專利代理業(yè)務(wù)（黑代理主要方式）懲戒的行政機(jī)關(guān)（管理專利的工作部門）；
二，擅自開展專利代理業(yè)務(wù)（黑代理主要方式）行為適用的法律規(guī)范；
三，擅自開展專利代理業(yè)務(wù)（黑代理主要方式）行為的構(gòu)成要件及其懲罰方式。
下面從這三個(gè)方面分別進(jìn)行分析。
一，各地的擅自開展專利代理業(yè)務(wù)（黑代理主要方式）懲戒的行政機(jī)關(guān)（管理專利的工作部門）
如下圖，可以看到10個(gè)地區(qū)，包括北京、福建、廣東、河北、湖北、吉林、江蘇、山東、山西和浙江提供了對(duì)擅自開展專利代理業(yè)務(wù)（黑代理主要方式）的執(zhí)法記錄。具有執(zhí)法權(quán)的行政機(jī)關(guān)與專利法中規(guī)定的管理專利的工作部門是一致的，各省、自治區(qū)、直轄市及專利量大的地級(jí)市。
正如2019年3月開始實(shí)施的《專利代理?xiàng)l例》和《專利代理管理辦法》所賦予的權(quán)限，確立了管理專利的工作部門對(duì)不具有專利資格而從事專利代理行為的企業(yè)的監(jiān)管權(quán)。具體地說專利代理?xiàng)l例27作出這樣的規(guī)定“違反本條例規(guī)定擅自開展專利代理業(yè)務(wù)的，由省、自治區(qū)、直轄市人民政府管理專利工作的部門責(zé)令停止違法行為，沒收違法所得，并處違法所得1倍以上5倍以下的罰款。”
二，擅自開展專利代理業(yè)務(wù)（黑代理主要方式）行為適用的法律規(guī)范
在懲治擅自開展專利代理業(yè)務(wù)（黑代理主要方式）中，除了廣東省適用《廣東省專利條例》（簡稱廣）和/或者《專利代理?xiàng)l例》（簡稱例）外，其他地區(qū)主要適用《專利代理?xiàng)l例》或者《專利代理?xiàng)l例》和《專利代理管理辦法》（簡稱辦）。適用的法條包括廣43、廣43.1、舊例6，例9、例24.3、例27，辦8、辦52和辦52.1.2。
其中例27和辦52.1.2共同確定了執(zhí)法機(jī)關(guān)和針對(duì)的擅自開展專利代理業(yè)務(wù)（黑代理主要方式）的行為。
辦8、例9、舊例6和廣43給出了正常專利代理機(jī)構(gòu)的資質(zhì)審批強(qiáng)制要求。
因此在適用對(duì)擅自開展專利代理業(yè)務(wù)的懲罰措施時(shí)，必須適用的規(guī)范是例27和辦52.1.2，然而實(shí)踐中如圖所示，很多執(zhí)法機(jī)關(guān)適用法律是錯(cuò)誤的。北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)局的執(zhí)法水平相對(duì)較高。
三，不同地區(qū)從2019年開始的查處頻率
大多數(shù)地區(qū)都是從2020年開始加大對(duì)黑代理行為的查處，這表明隨著大家對(duì)創(chuàng)新路徑的探索，逐漸認(rèn)識(shí)到黑代理對(duì)高質(zhì)量知識(shí)產(chǎn)權(quán)的危害。
四，擅自開展專利代理業(yè)務(wù)（黑代理主要方式）行為的構(gòu)成要件及其懲罰方式
盡管例27和辦52.1.2規(guī)定了：“違反本條例規(guī)定擅自開展專利代理業(yè)務(wù)的，由省、自治區(qū)、直轄市人民政府管理專利工作的部門責(zé)令停止違法行為，沒收違法所得，并處違法所得1倍以上5倍以下的罰款”和“未取得專利代理機(jī)構(gòu)執(zhí)業(yè)許可證或者不符合專利代理師執(zhí)業(yè)條件，擅自代理
專利申請(qǐng)、宣告專利權(quán)無效等相關(guān)業(yè)務(wù)，或者以專利代理機(jī)構(gòu)、專利代理師的名義招攬業(yè)務(wù)”，但對(duì)于違法所得在實(shí)踐中如何理解并不清楚。
在圖3中，可以看到，所述違法所得是指扣除官方費(fèi)用和增值稅后的部分。因此該黑代理行為的構(gòu)成要件包括：1，該公司沒有專利代理資質(zhì)；2，從事了專利代理業(yè)務(wù)。在這種情形下的行政處罰是“責(zé)令停止違法行為”。
涉及罰款的情形是，1從專利代理業(yè)務(wù)中獲得了收入；2，該收入扣除官費(fèi)和增值稅算作所得。在這種情形下的行政處罰是“沒收違法所得，并處違法所得1倍以上5倍以下的罰款”。
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