原標題：生物領域專利技術特征的劃分方法
如果不同的技術特征之間相對獨立，依據說明書可各自發(fā)揮不同的作用，產生不同的技術效果，則應將之劃分開來；但如果某技術特征需要同其他技術特征相互配合才能實現特定技術效果，解決某項技術問題，則不宜將之割裂，而是需要考慮其同其他技術特征之間的關聯關系。
生物領域
相較于其他領域，生物技術領域的發(fā)明并非純粹的開拓性研究，往往更依賴對現有技術的借鑒，具有更高的技術效果不確定性和難以預測性，其事實認定和法律判斷需要更高的精度。此時，合理劃定發(fā)明與現有技術的區(qū)別特征在判斷此類技術是否具備創(chuàng)造性顯得尤為重要。
本判決以“活的減毒的細小病毒”發(fā)明申請為依托，闡明了在劃分技術特征時，應當綜合考慮其在整體技術方案中所運用的技術手段、所能實現的相對獨立的特定技術功能以及所產生的技術效果。不應割裂該技術特征與其他技術特征之間的有機聯系，忽視其在整體技術方案中所發(fā)揮的作用，從而合理認定發(fā)明的技術貢獻，正確評價其創(chuàng)造性。
01、劃分區(qū)別特征的意義
在我國專利實務中，“三步法”系被普遍適用的用于判斷發(fā)明是否具備創(chuàng)造性的有效工具，即：第一步，確定最接近的現有技術;第二步，確定發(fā)明的區(qū)別技術特征和發(fā)明實際要解決的技術問題;第三步，判斷要求保護的發(fā)明對本領域的技術人員來說是否顯而易見。
其中，“確定發(fā)明與最接近現有技術相比具有哪些區(qū)別特征”，既是后續(xù)“判定發(fā)明對本領域技術人員來說是否顯而易見”的基石，也是專利授權確權行政案件中最常見、最重要的爭議焦點。
司法實踐中，有相當比例的申請人/權利人主張，行政機關在審查確定區(qū)別技術特征時存在機械劃分技術特征、割裂技術特征之間有機聯系，進而導致創(chuàng)造性判斷錯誤的問題，該問題在生物技術領域表現得更為突出。
02、相關特征
《專利審查指南》第一部分第二章6.3節(jié)“技術方案”規(guī)定，技術方案是指對要解決的技術問題所采取的利用了自然規(guī)律的技術手段的集合。技術手段通常是由技術特征來體現的。
具體來說，技術特征是指在權利要求所限定的技術方案中，能夠相對獨立地執(zhí)行一定的技術功能、并能產生相對獨立的技術效果的最小技術單元。在產品技術方案中，該技術單元一般是產品的部件和/或部件之間的連接關系;在方法技術方案中，該技術單元一般是步驟中的條件或者步驟之間的關系等。
而劃分權利要求的技術特征時，一般應把能夠實現一種相對獨立的技術功能的技術單元作為一個技術特征，不宜把實現不同技術功能的多個技術單元劃定為一個技術特征。由此可見，能夠相對獨立地實現技術功能的技術單元應當劃分為一個技術特征，而不宜將其進一步拆分為不同的技術特征。
03、案例簡介
在本案中，原告專利申請權利要求1為：
活的減毒的細小病毒，其特征在于所述細小病毒包含編碼在衣殼蛋白的219位氨基酸處除了異亮氨酸以外的氨基酸和/或在衣殼蛋白的386位氨基酸處除了谷氨酰胺以外的氨基酸的衣殼基因，其特征在于所述細小病毒編碼CPV2血清型2a、2b或2c的衣殼蛋白或貓細小病毒的衣殼蛋白，并且其特征在于所述細小病毒的非衣殼區(qū)域的一部分的DNA片段被源自第二細小病毒的非衣殼區(qū)域的一部分的同源DNA片段所替代，其中所述第二細小病毒的所述同源DNA片段攜帶減毒突變。
在評述該權利要求創(chuàng)造性時，一種觀點認為，可以對其技術特征劃分如下：
(1)活的減毒的細小病毒，所述細小病毒包含編碼在衣殼蛋白的219位氨基酸處除了異亮氨酸以外的氨基酸和/或在衣殼蛋白的386位氨基酸處除了谷氨酰胺以外的氨基酸的衣殼基因;(2)所述細小病毒編碼CPV2血清型2a、2b或2c的衣殼蛋白或貓細小病毒的衣殼蛋白;(3)所述細小病毒的非衣殼區(qū)域的一部分的DNA片段被源自第二細小病毒的非衣殼區(qū)域的一部分的同源DNA片段所替代，其中所述第二細小病毒的所述同源DNA片段攜帶減毒突變。在此基礎上，認為技術特征(1)被對比文件1公開，技術特征(2)和(3)被對比文件3公開或是本領域公知常識。
此處不難看出，上述觀點劃分的技術特征(1)為細小病毒的第219位和第386位的氨基酸突變，技術特征(2)為病毒的類型。如果僅從權利要求的文字表述上來看，這種劃定似乎并無不妥之處。事實上，在“三步法”的實際應用中，依據語義，利用標點符號、句段落等對權利要求(技術方案)進行“拆解”，將之與最接近現有技術進行對比從而確定區(qū)別技術特征，是最為常見的方式。然而，此種方式在應用于生物技術領域時，容易產生“分而不合”，忽視區(qū)別技術特征之間以解決技術問題為目的的內在聯系和協同作用，從而陷入割裂技術方案整體性之誤區(qū)。
本案即是如此。結合本申請說明書載明的發(fā)明目的、具體實施方式，可以明確以下內容：1.對比文件1中細小病毒的氨基酸序列中，第219和386位系突變位點;2.第219和386位突變位點并非對比文件1中細小病毒氨基酸序列中唯二的突變位點;3.對比文件1沒有明確公開衣殼蛋白區(qū)第219和386位的突變具有減毒作用;4.對比文件1中的病毒同野生型病毒存在位點差異，且該差異不僅局限于前述兩個位點突變上;5.根據說明書記載，本申請權利要求1至少從病毒種類和突變的點位兩方面進行了限定。結合以上證據及陳述，可以推出：1.對比文件1中氨基酸的突變位點不僅僅局限于細小病毒CPV2的第219位和第386位點，同時也并未明確公開衣殼蛋白第219位和第386位的突變具有減毒作用;2.對比文件1病毒本身雖有減毒效果，但相對于對比文件1與野生病毒存在的差異，無法推定對比文件1病毒本身的減毒效果是由第219位和第386位的突變帶來的，即對比文件1也未隱含公開第219位和第386位的突變具有減毒效果;3.本申請明確減毒效果系由在特定突變位點選擇特定病毒類型帶來的。由此可以進一步推知，在突變位點并不唯二且突變效果不能確定的情況下，突變位點及病毒類型是具有選擇性的。
簡而言之，只有具體病毒類型上的突變才能實現減毒功能，而如果病毒類型改變，病毒結構也隨之改變，所述位點上的突變并不一定能實現減毒功能。也就是說，如果不考慮病毒類型，單獨考慮突變位點沒有任何意義，如果不考慮突變位點，單獨考慮病毒類型也沒有任何意義。
在此種情況下，上述觀點將權利要求1中“活的減毒的細小病毒，所述細小病毒包含編碼在衣殼蛋白的219位氨基酸處除了異亮氨酸以外的氨基酸和/或在衣殼蛋白的386位氨基酸處除了谷氨酰胺以外的氨基酸的衣殼基因”(突變位點的選擇)及“所述細小病毒編碼CPV2血清型2a、2b或2c的衣殼蛋白或貓細小病毒的衣殼蛋白”(病毒類型的選擇)兩個技術特征割裂開來進而認定對比文件1公開了本申請權利要求1在衣殼區(qū)域219和/或386氨基酸位點進行突變的技術特征，有所不妥。
04、法官視角
由本案可以看出，生物技術領域創(chuàng)造性的判定不能完全適用傳統(tǒng)領域如機械領域的評價標準，特別是技術特征劃分這一步驟。而如何恰當劃分技術特征，正確評價技術方案的創(chuàng)造性，還應當回歸創(chuàng)造性評價方法本身，回歸技術方案所要解決的技術問題及相應采取的技術手段。具體來說，就是堅持對技術方案進行整體性評價?！秾＠麑彶橹改稀返诙糠值谒恼?.1節(jié)第2款明確規(guī)定：在評價發(fā)明是否具備創(chuàng)造性時，審查員不僅要考慮發(fā)明的技術方案本身，而且還要考慮發(fā)明所屬技術領域、所解決的技術問題和所產生的技術效果，將發(fā)明作為一個整體看待。歐洲專利局(European Patent Office)頒布的審查指南中也有類似的規(guī)定：要求保護的發(fā)明一般應當被看作一個整體。當一個權利要求由不同技術特征構成時，不能因為構成權利要求的不同特征屬于現有技術或因此認定整個要求保護的主題是顯而易見的。
基于這一原則，在劃分技術特征時應該結合發(fā)明的整體技術方案，考慮能夠相對獨立地實現一定技術功能并產生相對獨立的技術效果的技術單元。此時，如果劃分技術特征時未恰當考慮該技術特征是否能夠相對獨立地實現一定技術功能并產生相對獨立的技術效果，導致技術特征劃分過細，則容易低估技術方案的貢獻度，不恰當限縮專利保護范圍;相反，如果技術特征劃分過寬，則容易不當拔高技術方案的貢獻度，不適當地擴大專利保護范圍。
有鑒于此，在認定權利要求的創(chuàng)造性時，區(qū)別技術特征的功能和技術效果是認定該權利要求實際解決的技術問題的根本依據。在認定其功能和技術效果時，應注意權利要求限定的技術方案是否與說明書中記載的具有特定功能、技術效果的技術方案具有對應性。如果二者存在實質性差異，則需要根據權利要求限定的技術方案的具體情形，相應確定區(qū)別技術特征能夠實現的功能、技術效果。換言之，如果不同的技術特征之間相對獨立，依據說明書可各自發(fā)揮不同的作用，產生不同的技術效果，則應將之劃分開來;但如果某技術特征需要同其他技術特征相互配合才能實現特定技術效果，解決某項技術問題，則不宜將之割裂，而是需要考慮其同其他技術特征之間的關聯關系。
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