原標(biāo)題：開放式權(quán)利要求與封閉式權(quán)利要求的判斷規(guī)則——維康公司訴專利復(fù)審委員會、第三人正好公司發(fā)明專利權(quán)無效行政糾紛案
雖然以“由……制成”方式撰寫的組合物權(quán)利要求未被規(guī)定在《專利審查指南》中明確列舉的封閉式或開放式權(quán)利要求的情形之中，但通過字面解釋、整體解釋、發(fā)明目的解釋等方法可以確定該撰寫方式為開放式權(quán)利要求。
【案號及審判人員】
一審：北京知識產(chǎn)權(quán)法院(2014)京知行初字第1號 審判長宿遲、審判員姜穎、審判員儀軍
二審：北京市高級人民法院(2015)高行(知)終字第3375號 審判長焦彥、審判員馬軍、代理審判員孫柱永
【相關(guān)條款】
2001年《中華人民共和國專利法》(簡稱《專利法》)第二十六條第四款
裁判情況
2005年7月1日懷化正好制藥有限公司(簡稱“正好公司”)向國家知識產(chǎn)權(quán)局申請了名稱為“一種藥物金剛藤微丸及其制備方法”的發(fā)明專利，該專利2009年6月17日獲得授權(quán)，專利號為200510080293.X。針對涉案專利，浙江維康藥業(yè)有限公司(簡稱“維康公司”)于2013年12月30日向?qū)＠麖?fù)審委員會提出無效宣告請求。專利復(fù)審委員會經(jīng)審查后作出被訴決定，維持涉案專利權(quán)有效。
維康公司不服被訴決定，向北京知識產(chǎn)權(quán)法院起訴，認(rèn)為涉案專利權(quán)利要求1為封閉式權(quán)利要求，對活性成分和輔料都封閉，其原料中不含水。而根據(jù)說明書的記載，水是作為黏合劑使用的，且制備方法中皆有“加水適量攪拌制軟材”的步驟。根據(jù)本領(lǐng)域的公知常識，微丸制備中必然需要黏合劑。雖然專利復(fù)審委員會認(rèn)定在制備微丸的最后過程中，水被干燥除去，從終產(chǎn)品來看，微丸只含有金剛藤干浸膏、微晶纖維素和交聯(lián)聚維酮，但根據(jù)說明書實施例3、實施例7~11的記載，金剛藤干浸膏、微晶纖維素和交聯(lián)聚維酮的重量份合計不足200克，而制成的微丸重量卻為200克，其中必含有其他不屬于雜質(zhì)的成分，涉案專利不符合《專利法》第二十六條第四款的規(guī)定，請求法院撤銷被訴決定。
北京知識產(chǎn)權(quán)法院認(rèn)為，權(quán)利要求書應(yīng)當(dāng)以說明書為依據(jù)，是指權(quán)利要求應(yīng)當(dāng)?shù)玫秸f明書的支持。如果權(quán)利要求所要求保護(hù)的技術(shù)方案是本領(lǐng)域技術(shù)人員能夠從說明書充分公開的內(nèi)容中得到或概括得出的，沒有超出說明書公開的范圍，則該權(quán)利要求能夠得到說明書的支持。封閉式權(quán)利要求是指專利保護(hù)范圍限于權(quán)利要求所記載技術(shù)特征的一種權(quán)利要求類型。開放式權(quán)利要求則是指專利保護(hù)范圍除權(quán)利要求所限定的技術(shù)特征外，還可以包括權(quán)利要求未限定技術(shù)特征的一種權(quán)利要求類型。通過字面解釋、整體解釋、發(fā)明目的解釋、本領(lǐng)域技術(shù)人員解釋等角度進(jìn)行分析，專利權(quán)利要求1應(yīng)理解為開放式權(quán)利要求。
涉案專利權(quán)利要求1限定了所述藥物微丸是由金剛藤干浸膏45～150重量份、微晶纖維素50～90重量份以及交聯(lián)聚維酮5～15重量份制成。涉案專利說明書第1頁載明：“本發(fā)明藥物微丸的原料組成及配比如下(按重量份)：金剛藤干浸膏45～150重量份、加微晶纖維素50～90重量份、交聯(lián)聚維酮5～15重量份”，即說明書中對權(quán)利要求1技術(shù)方案有相同的記載。同時，說明書第2頁記載了金剛藤微丸的制備方法，即“將金剛藤干浸膏粉碎成細(xì)粉，加微晶纖維素、交聯(lián)聚維酮，混合均勻;加水適量攪拌制軟材，軟材用10～20目篩過篩制粒，濕顆粒滾圓，制成微丸;或濕顆微丸50℃～80℃干燥，制成微丸制劑，即得”。基于以上信息，本領(lǐng)域技術(shù)人員能夠知曉，在將金剛藤干浸膏、微晶纖維素和交聯(lián)聚維酮混合均勻后，水用于將該混合物制成軟材，并會在得到最終的藥物微丸前經(jīng)過干燥步驟，即水在制備藥物微丸的中間過程發(fā)揮作用。因此，權(quán)利要求1不會因為其中未限定水而導(dǎo)致得不到說明書的支持。維康公司的起訴理由不能成立，北京知識產(chǎn)權(quán)法院判決駁回維康公司的訴訟請求。
北京市高級人民法院認(rèn)為原審判決及被訴決定認(rèn)定事實清楚，適用法律正確，應(yīng)予維持。判決駁回上訴，維持原判。
法官活法
本案爭議焦點在于涉案專利是否違反2001年《專利法》第二十六條第四款，其實質(zhì)在于應(yīng)將涉案專利權(quán)利要求1中以“由……制成”方式撰寫的組合物權(quán)利要求理解為開放式權(quán)利要求還是封閉式權(quán)利要求。我國歷個版本《專利法》及《專利法實施細(xì)則》均未就開放式權(quán)利要求與封閉式權(quán)利要求進(jìn)行專門規(guī)定，歷個專利審查指南也僅用列舉的方式指出了部分撰寫方式的判斷方法，因此一些案件中對該問題的認(rèn)定需要結(jié)合權(quán)利要求的撰寫方式進(jìn)行具體分析。
開放式權(quán)利要求是指專利保護(hù)范圍除權(quán)利要求所限定的技術(shù)特征外，還可以包括權(quán)利要求未限定技術(shù)特征的一種權(quán)利要求類型，其保護(hù)范圍則更寬，但也更容易受到挑戰(zhàn)，獲得授權(quán)的難度更大;封閉式權(quán)利要求則是指專利保護(hù)范圍限于權(quán)利要求所記載技術(shù)特征的一種權(quán)利要求類型，其保護(hù)范圍較窄，但也較易獲得專利授權(quán)。
開放式與封閉式權(quán)利要求的不同特點，要求權(quán)利人在申請專利時就應(yīng)決定采用何種撰寫方式，明晰不同撰寫方式帶來的相應(yīng)法律后果。權(quán)利人應(yīng)結(jié)合自身發(fā)明創(chuàng)造的實際情況，選擇適合的權(quán)利要求類型，并承擔(dān)相應(yīng)的法律后果。
對于開放式與封閉式權(quán)利要求類型的判斷方法，《專利審查指南2010》采用了非窮盡的列舉式規(guī)定，即“通常，開放式的權(quán)利要求宜采用‘包含’‘包括’‘主要由……組成’的表達(dá)方式，其解釋為還可以含有該權(quán)利要求中沒有述及的結(jié)構(gòu)組成部分或方法步驟。封閉式的權(quán)利要求宜采用‘由……組成’的表達(dá)方式，其一般解釋為不含有該權(quán)利要求所述以外的結(jié)構(gòu)組成部分或方法步驟”，“開放式，例如‘含有’‘包括’‘包含’‘基本含有’‘本質(zhì)上含有’‘主要由……組成’‘主要組成為’‘基本上由……組成’‘基本組成為’等，這些都表示該組合物中還可以含有權(quán)利要求中所未指出的某些組分，即使其在含量上占較大的比例。封閉式，例如‘由……組成’‘組成為’‘余量為’等，這些都表示要求保護(hù)的組合物由所指出的組分組成，沒有別的組分，但可以帶有雜質(zhì)，該雜質(zhì)只允許以通常的含量存在”。
上述規(guī)定給出了常見的開放式與封閉式權(quán)利要求的撰寫方式，但權(quán)利要求的用語千差萬別，此類規(guī)定方式無法窮盡實務(wù)中可能出現(xiàn)的全部情形。因此，在出現(xiàn)上述規(guī)定中未提及的撰寫方式時，如何判斷其權(quán)利要求的類型，則需要一定的判斷方法。本案中，通過字面解釋、整體解釋、發(fā)明目的解釋等方法最終確定以“由……制成”方式撰寫的組合物權(quán)利要求應(yīng)理解為開放式權(quán)利要求。
字面解釋是權(quán)利要求解釋的最基本的方式。最高人民法院在(2009)民提字第20號侵犯發(fā)明專利權(quán)糾紛案中，亦從另一角度表達(dá)了字面解釋的觀點，其認(rèn)為：“專利權(quán)利要求1為組合物權(quán)利要求，采用了‘由下述重量配比的原料制成的藥劑’的表達(dá)方式。權(quán)利要求1的這種表達(dá)方式，并不屬于國家知識產(chǎn)權(quán)局制定的《審查指南2006》第二部分第十章第4.2.1節(jié)所列舉的‘由……組成’‘組成為’等封閉式表達(dá)方式的形式。”同樣，在本案中，涉案專利權(quán)利要求1采用了“一種藥物微丸，其特征在于該藥物微丸是由下述重量份的原料制成的”撰寫方式，與上述最高人民法院判決中所涉及的權(quán)利要求的撰寫方式基本相同，在無相反證據(jù)推翻的情況下，本案應(yīng)當(dāng)與最高人民法院審理標(biāo)準(zhǔn)保持一致。因此，若僅從字面解釋的角度出發(fā)，涉案專利權(quán)利要求1并不屬于《審查指南2006》中列舉的封閉式權(quán)利要求的情形。
同時，北京知識產(chǎn)權(quán)法院還強(qiáng)調(diào)：“受限于語言文字自身難以克服的模糊性，如果僅簡單地運用字面解釋方法，所得出的結(jié)論很可能與復(fù)雜的實際情況產(chǎn)生沖突。換言之，上述審查指南中具體列舉的表達(dá)方式，僅應(yīng)視為一種對封閉式或開放式權(quán)利要求的推定，而非絕對地意味著使用了相關(guān)語詞的權(quán)利要求一定為封閉式或開放式。在權(quán)利要求所使用語詞雖然與審查指南規(guī)定相符，但若通讀權(quán)利要求后能夠從整體上得到更為恰當(dāng)解釋時，則不應(yīng)拘泥于審查指南的相關(guān)規(guī)定，而應(yīng)對權(quán)利要求進(jìn)行整體解釋。舉例而言，對于組合物專利的情形，如果其權(quán)利要求前半部撰寫為‘組合物含有……’，而后半部又撰寫為‘余量為……’，則盡管‘含有……’的撰寫方式通常意味著權(quán)利要求為開放式，但‘余量為……’的表述實質(zhì)上卻意味著該組合物對其組分封閉，故此時該權(quán)利要求也應(yīng)相應(yīng)地解釋為封閉式權(quán)利要求。由于本案不屬于上述情形，故還需運用其他解釋方法進(jìn)行解釋。”
權(quán)利要求的解釋顯然不應(yīng)違背發(fā)明創(chuàng)造的發(fā)明目的，因此，進(jìn)行發(fā)明目的解釋也可以進(jìn)一步判斷涉案專利權(quán)利要求的類型。通常情況下，從屬權(quán)利要求是對獨立權(quán)利要求的進(jìn)一步限定，因此，可以用從屬權(quán)利要求限定的內(nèi)容作為判斷獨立權(quán)利要求類型的佐證。具體而言，如果從屬權(quán)利要求中進(jìn)一步限定了獨立權(quán)利要求中并未記載的技術(shù)特征時，則可以排除獨立權(quán)利要求為封閉式權(quán)利要求，而認(rèn)定其為開放式權(quán)利要求。在前述(2009)民提字第20號侵犯發(fā)明專利權(quán)糾紛案中，最高人民法院也進(jìn)一步認(rèn)定：“從權(quán)利要求1與權(quán)利要求2的限定關(guān)系看，權(quán)利要求1也不是封閉式表達(dá)方式。從屬于權(quán)利要求1的權(quán)利要求2限定了藥劑為散劑或口服液。一般而言，從屬權(quán)利要求是對獨立權(quán)利要求的進(jìn)一步限定而非擴(kuò)張，在從屬權(quán)利要求2進(jìn)一步限定了權(quán)利要求1中的藥劑可以是散劑或口服液的情況下，顯然權(quán)利要求2還包括除了活性鈣、葡萄糖酸鋅、谷氨酰胺或谷氨酸之外的其他組分，說明權(quán)利要求1可以包括除了活性鈣、葡萄糖酸鋅、谷氨酰胺或谷氨酸之外的其他組分。因此，權(quán)利要求1應(yīng)當(dāng)理解為開放式表達(dá)方式的權(quán)利要求。”同樣的，在本案中，引用獨立權(quán)利要求1的從屬權(quán)利要求5和6進(jìn)一步限定了權(quán)利要求1所述藥物微丸的制備過程中還需加入水和乙醇，因此，權(quán)利要求1亦應(yīng)被理解為開放式權(quán)利要求。
此外，權(quán)利要求的解釋主體離不開本領(lǐng)域技術(shù)人員。如果本領(lǐng)域技術(shù)人員能夠知曉一旦將權(quán)利要求的技術(shù)方案理解為封閉式權(quán)利要求，將無法實現(xiàn)涉案專利的發(fā)明目的，那么涉案專利的權(quán)利要求應(yīng)被理解為開放式權(quán)利要求。本案中，權(quán)利要求1限定了金剛藤干浸膏、微晶纖維素和交聯(lián)聚維酮三種原料，但本領(lǐng)域技術(shù)人員顯然可以意識到，在缺乏水或乙醇等其他溶劑作為黏合劑的情況下，上述三種固態(tài)原料不可能均勻混合，也不可能得到成丸所需的軟材。因此，從這一角度出發(fā)，涉案專利權(quán)利要求1應(yīng)被理解為開放式權(quán)利要求。
專家評析
權(quán)利要求撰寫形式的不同直接影響著專利的保護(hù)范圍，而對于組合物的權(quán)利要求而言，通常采用封閉式與開放式的撰寫形式，這兩種撰寫形式在醫(yī)藥領(lǐng)域中廣泛應(yīng)用。專利審查指南中主要通過撰寫權(quán)利要求時所使用的語詞，對權(quán)利要求屬于封閉式或開放式進(jìn)行界定。但不得不說，由于專利審查指南中主要通過例舉的方式，而在專利申請文件撰寫時受限于語言文字自身難以克服的模糊性，對于權(quán)利要求到底是封閉式抑或是開放式會存在爭議，即對保護(hù)范圍的確定存在爭議，由此將直接會影響到對于權(quán)利要求是否支持、是否具備新穎性/創(chuàng)造性的判斷結(jié)論。該案通過對權(quán)利要求本身的理解、結(jié)合說明書的內(nèi)容，以及對于在先判決的分析等多個方面對于開放式權(quán)利要求和封閉式權(quán)利要求的確定給出了可供操作的判斷原則。其與《最高人民法院關(guān)于審理侵犯專利權(quán)糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋(二)》第七條的思路亦不謀而合。
(評析專家：姚云，國家知識產(chǎn)權(quán)局專利局專利審查協(xié)作北京中心 化學(xué)部副主任)
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