專利已成為國民經濟發(fā)展過程中的核心技術引擎，極大地推動了我國科技產業(yè)的發(fā)展，使其逐步從“中國制造”轉型為“中國智造”。在產業(yè)轉型過程中，專利侵權現(xiàn)象層出不窮，囿于專利權的無形性和隱蔽性等特征，侵權行為面臨發(fā)現(xiàn)難、取證難、確認難等困境。在此情形下，知識產權保護力度和效果與權利人對專利侵權賠償數額的期待存在較大差距，專利權人往往將判賠金額低歸責于法院，而筆者通過對大量專利侵權司法判例的研究發(fā)現(xiàn)，專利權人未能提交有效的賠償證據，以及賠償證據鏈缺失等情形，增加了法官認定損失的難度，導致了法官在裁判中格外謹慎，判賠數額偏低，無法更好地實現(xiàn)保護專利權人的目的。故權利人無法充分行使舉證責任、無法充分實現(xiàn)舉證目的才是判賠數額低的真正原因。
筆者通過對近5年專利侵權賠償案例判賠數額的統(tǒng)計研究發(fā)現(xiàn)，如圖1所示，在11651件案件中，賠償數額在50萬元以下的案件占總案件數的79.36%，50萬元至100萬元的案件和100萬元至500萬元的案件分別占比不到10%，故總體而言，判賠數額偏低。基于此，筆者總結歸納了專利侵權獲得高額賠償的底層邏輯，希望能為專利權人開展專利維權、落實專利保護提供一些思考。
圖1 近五年專利侵權案件(民事)判賠數額統(tǒng)計
底層邏輯一：夯實法定賠償證據
據統(tǒng)計，在專利侵權賠償案件中，法院以專利侵權法定賠償認定判賠金額的比例占90%以上，一些地區(qū)甚至高達95%?！秾＠ā?2008修正)第六十五條規(guī)定：“侵犯專利權的賠償數額按照權利人因被侵權所受到的實際損失確定;實際損失難以確定的，可以按照侵權人因侵權所獲得的利益確定。權利人的損失或者侵權人獲得的利益難以確定的，參照該專利許可使用費的倍數合理確定。賠償數額還應當包括權利人為制止侵權行為所支付的合理開支。權利人的損失、侵權人獲得的利益和專利許可使用費均難以確定的，人民法院可以根據專利權的類型、侵權行為的性質和情節(jié)等因素，確定給予一萬元以上一百萬元以下的賠償。”由此我們不難發(fā)現(xiàn)，“權利人受到的實際損失”、“侵權人所獲得的利益”，均屬于權利人較難舉證證明的內容，而“專利許可使用費的倍數”，更是讓權利人無從確定，因而權利人不得不選擇適用該條第二款“一萬元以上一百萬元以下”的法定賠償，以期獲得法院支持。但在司法實踐中，往往存在法定賠償數額無法彌補和覆蓋權利人損失的窘境。
2023年新修訂的《專利法》第七十一條第二款，較《專利法》(2008修正)第六十五條第二款之規(guī)定，將法定賠償額由“一萬元以上一百萬元以下”上調為“三萬元以上五百萬元以下”，由此可見，法定賠償在專利侵權賠償中的重要作用。實踐中，很多人誤認為法院適用法定賠償判定金額無須權利人舉證，法官自由裁量即可，事實上，法定賠償金額變高、法定賠償區(qū)間變寬，已經成為法官自由裁量的又一難題。因而，法官如何確定賠償數額，還需要權利人提供較為有力的法定賠償證據。
在深圳敦駿科技有限公司與廣州市虹聯(lián)信息技術有限公司侵害發(fā)明專利權糾紛案【1】中，法院根據：1.涉案專利權的類別(發(fā)明專利);2.被告侵權行為的性質(制造、銷售、許諾銷售)和情節(jié);3.被訴侵權產品的型號眾多，亦是被告的主營產品之一;4.被訴侵權方法對于被訴侵權產品利潤的貢獻率;5.被告的企業(yè)規(guī)模以及銷售渠道、銷售范圍;6.調查取證結果顯示被告企業(yè)的增長速度較快等因素，一并酌定被告賠償原告經濟損失100萬元。
由該案例可知，想要獲得高額或頂格法定賠償，權利人仍需積極舉證，除上述幾點外，筆者建議，權利人還可以從以下幾個方面著手：第一，專利產品相較于傳統(tǒng)產品的改進點以及產生的技術效果;第二，專利產品銷售規(guī)模、市場占有率以及消費者好評率;第三、專利的研發(fā)成本等。
底層邏輯二：積極運用“舉證妨礙”
《最高人民法院關于審理侵犯專利權糾紛案件應用法律若干問題的解釋(二)》第27條規(guī)定：“權利人因被侵權所受到的實際損失難以確定的，人民法院應當依照專利法第六十五條第一款的規(guī)定，要求權利人對侵權人因侵權所獲得的利益進行舉證;在權利人已經提供侵權人所獲利益的初步證據，而與專利侵權行為相關的賬簿、資料主要由侵權人掌握的情況下，人民法院可以責令侵權人提供該賬簿、資料;侵權人無正當理由拒不提供或者提供虛假的賬簿、資料的，人民法院可以根據權利人的主張和提供的證據認定侵權人因侵權所獲得的利益。”該司法解釋擬通過舉證責任的轉移，將侵權人獲利的主要舉證義務由權利人轉移至侵權人，以減輕權利人對侵權人獲利的舉證證明責任，若侵權人無正當理由未按照人民法院要求提交相關證據的，可認定其構成舉證妨礙，承擔不利法律后果，以保障權利人之利益，彰顯嚴格保護知識產權之法律精神。
在寧波奧勝貿易有限公司(以下簡稱“奧勝公司”)與珠海格力電器股份有限公司(以下簡稱“格力公司”)侵害實用新型專利權糾紛案【2】中，首先，格力公司對奧勝公司的獲利情況進行了初步舉證，舉證涉及格力公司通過公開信息所能獲取的相關證據，根據格力公司的舉證已可計算奧勝公司的獲利情況，但與被訴侵權產品相關的賬簿、資料由奧勝公司掌握，在此情況下，法院責令奧勝公司提供該賬簿、資料符合規(guī)定。其次，法院在庭審時已經明確責令奧勝公司限期提交能夠證明被訴侵權產品獲利情況的財務賬冊和資料，并向其釋明逾期、拒絕、虛假、不完整提交相關財務賬冊和資料的法律后果，但奧勝公司仍以“原始憑證已經入賬封存”等公司財務規(guī)定為由拒絕提交，導致法院無法查明其侵權獲利，應承擔舉證妨礙責任。最后，法院綜合考慮本案專利技術在產品利潤中的貢獻、奧勝公司侵權行為的性質、奧勝公司侵權主觀狀態(tài)等因素全額支持了格力公司4000萬元的賠償請求。
本案中，原告的賠償請求之所以能夠得到全額支持，舉證妨礙制度功不可沒。關于舉證妨礙的認定，不僅包括法院責令提交證據而侵權人無正當理由拒不提交任何證據的情形，還包括侵權人無正當理由拒不提交相關證據的情形。若只要侵權人提交了證據，則不問證據是否滿足法院責令提交的要求，即認為侵權人已經完成了舉證責任，將為侵權人表面配合實則拒絕提交證據提供便利，前述司法解釋關于證據提交令的法律效力也將大打折扣，相關規(guī)定有被架空之嫌，有損司法權威。因此，在實務中，權利人應當積極主張并靈活運用舉證妨礙制度。
底層邏輯三：大膽進行專利許可
《專利法》(2008修正)第六十五條第一款規(guī)定：“權利人的損失或者侵權人獲得的利益難以確定的，參照該專利許可使用費的倍數合理確定賠償數額。”實務中，依據合理倍數確定賠償數額的案例較少，主要原因在于我國專利許可使用率不高，如果專利權人能夠大膽進行專利許可，做好專利許可布局，把控專利許可風險，保存相應證據，那么“參照專利許可使用費的倍數”確定賠償數額將會成為常態(tài)。
在西安西電捷通無線網絡通信股份有限公司(以下簡稱“西電捷通公司”)與索尼移動通信產品(中國)有限公司(以下簡稱“索尼中國公司”)侵害發(fā)明專利權糾紛案【3】中，西電捷通公司提交了四份與案外人簽訂的《專利實施許可合同》，并有與之對應的履行發(fā)票予以佐證，索尼中國公司對證據的真實性無異議。該四份合同于2009年、2012年簽訂于西安和北京，其適用地域和時間范圍對本案具有可參照性。四份合同約定的專利提成費為1元/件，雖然該專利提成費指向的是專利包，但該專利包中涉及的專利均與WAPI技術相關，且核心為涉案專利。因此，上述四份合同中約定的1元/件的專利提成費可以作為本案確定涉案專利許可費的標準。法院綜合考慮了涉案專利為無線局域網安全領域的基礎發(fā)明、獲得過相關科技獎項、被納入國家標準以及索尼中國公司在雙方協(xié)商過程中的過錯等因素，支持了西電捷通公司“以3倍許可費為標準確定賠償數額”的主張，判決索尼中國公司向西電捷通公司賠償經濟損失8.629.173元。
由本案可知，專利權人應當大膽進行專利許可，做好專利許可布局。專利許可至少存在以下三方面的優(yōu)勢：第一，可以擴大專利實施范圍，增加專利產品市場占有率，提升專利市場價值;第二，可以推動技術再創(chuàng)新和技術進步;第三，將來一旦發(fā)生專利侵權糾紛，《專利許可合同》以及對應的發(fā)票都是索賠的重要證據。需要注意的是，《專利許可合同》需要明確專利許可方式、許可范圍、許可地域、許可期限、履行方式等，同時要留存對應發(fā)票予以佐證。
四、實務建議
基于對專利侵權高額賠償典型案例的分析，筆者有如下啟示和建議：
首先，賠償證據是確定賠償數額的基礎，也是專利侵權案件獲得高額賠償的裁判依據，沒有賠償證據則奢談高額賠償。故專利權人應當靈活運用“法院調查取證制度”、“舉證妨礙制度”、“專利許可制度”、“法定賠償制度”等規(guī)定，以夯實賠償證據基礎，完善賠償證據鏈條，為獲得高額賠償提供證據支持。
其次，在日常生產經營過程中，企業(yè)要有專利挖掘和專利布局意識，尤其是對核心技術應當盡早挖掘、盡早布局。此外，專利申請文件的撰寫質量直接關系到專利權保護范圍的大小以及能否經過專利無效程序的沖擊，建議企業(yè)聘請專利律師作為顧問，全程負責專利挖掘、專利布局、專利申請、專利規(guī)避、專利無效、專利訴訟等工作，幫助企業(yè)清除技術創(chuàng)新的絆腳石，使企業(yè)研發(fā)成果獲得充分保護，將潛在風險化解于前端。
最后，專利訴訟是一個系統(tǒng)工程，一環(huán)接著一環(huán)，環(huán)環(huán)相扣，一旦發(fā)生專利侵權事實或陷入法律糾紛，專利權人應盡早咨詢專業(yè)的專利律師，做好攻防應對策略，特別是及時搜集并固定證據，在證據可能毀損、滅失，或事后難以取得的情況下，及時向法院申請證據保全，做好訴訟準備。
[1]參見廣州知識產權法院(2017)粵73民初4323號民事判決書
[2]參見廣東省高級人民法院(2018)粵民終1132號民事判決書
[3]參見北京知識產權法院(2015)京知民初字第1194號民事判決書
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