從復(fù)審/無效案例看網(wǎng)絡(luò)證據(jù)的使用原則
包含注釋的原文刊載于《專利代理》2023年第3期，第34-38頁
摘要： 在專利審查中，將網(wǎng)絡(luò)公開的信息作為現(xiàn)有技術(shù)證據(jù)的做法逐漸成為常態(tài)。然而，對于如何認定網(wǎng)絡(luò)證據(jù)的公開時間以及真實性，現(xiàn)有的法律法規(guī)并沒有給出明確的可操作性做法。本文結(jié)合網(wǎng)絡(luò)證據(jù)使用的法律基礎(chǔ)和必要性，通過分析近年來專利復(fù)審/ 無效過程中涉及網(wǎng)絡(luò)證據(jù)的相關(guān)案件的審查決定，給出幾種常見網(wǎng)絡(luò)證據(jù)的使用原則，以便為專利審查階段如何使用網(wǎng)絡(luò)證據(jù)提供參考和依據(jù)。
關(guān)鍵詞：網(wǎng)絡(luò)證據(jù) 公開時間 復(fù)審/ 無效
一、網(wǎng)絡(luò)證據(jù)作為現(xiàn)有技術(shù)使用的法律基礎(chǔ)和必要性
2008 年12 月27 日，第十一屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第六次會議表決通過了《關(guān)于修改< 中華人民共和國專利法> 的決定》。與此次修改相對應(yīng)， 《專利審查指南》（2010 版）對現(xiàn)有技術(shù)進行了重新定義，具體解釋為“現(xiàn)有技術(shù)包括在申請日（有優(yōu)先權(quán)的，指優(yōu)先權(quán)日）以前在國內(nèi)外出版物上公開發(fā)表、在國內(nèi)外公開使用或者以其他方式為公眾所知的技術(shù)”。經(jīng)過此次修改，現(xiàn)有技術(shù)的定義由“在國內(nèi)公開使用或者以其他方式為公眾所知的技術(shù)”擴大為“在國內(nèi)外公開使用或者以其他方式為公眾所知的技術(shù)”，將現(xiàn)有技術(shù)的范圍擴大到了全世界范圍內(nèi)為公眾所知的技術(shù)。
隨著越來越多的信息交換和商業(yè)行為轉(zhuǎn)移到互聯(lián)網(wǎng)上來完成，許多與“國外使用公開或者以其他方式為公眾所知”相關(guān)的證據(jù)和信息會因互聯(lián)網(wǎng)的無國界特性而被通過互聯(lián)網(wǎng)查詢到。據(jù)世界知識產(chǎn)權(quán)組織（WIPO）網(wǎng)站最新發(fā)布的統(tǒng)計數(shù)據(jù)顯示 ，歐洲專利局出具的檢索報告中的引文平均15% 來自非專利文獻。在某些技術(shù)領(lǐng)域，非專利文獻中的現(xiàn)有技術(shù)所占的比例比專利文件中的還高。例如在生物化學(xué)中，歐洲專利局發(fā)現(xiàn)有超過60% 的審查員引文來源于非專利文獻；而隨著互聯(lián)網(wǎng)的到來，非專利文獻中的現(xiàn)有技術(shù)有了全新的來源，例如網(wǎng)頁和博客等新興的出版方式，即網(wǎng)絡(luò)證據(jù)。這就必然導(dǎo)致在專利審查中越來越多地涉及到網(wǎng)絡(luò)證據(jù)的使用問題。
關(guān)于引用網(wǎng)絡(luò)證據(jù)作為現(xiàn)有技術(shù)公開的做法，國內(nèi)專利審查主要依據(jù)的是修改后的《專利法》第22 條第5 款以及《專利審查指南》的有關(guān)“出版物公開”的規(guī)定。前者規(guī)定：現(xiàn)有技術(shù)是指申請日以前在國內(nèi)外為公眾所知的技術(shù)。后者對此有進一步解釋：“符合上述含義的出版物……還可以是以其他形式存在的資料，例如存在于互聯(lián)網(wǎng)或其他在線數(shù)據(jù)庫中的資料等”。
國外專利局也有類似規(guī)定。歐洲專利局在《EPO 審查指南》對互聯(lián)網(wǎng)證據(jù)的公開時間的原則性規(guī)定的基礎(chǔ)上，進一步發(fā)布了針對所有審查員的關(guān)于互聯(lián)網(wǎng)引用文件的通知；日本則是世界上第一個在專利法中明確規(guī)定互聯(lián)網(wǎng)信息可以構(gòu)成現(xiàn)有技術(shù)的國家；美國最新頒布的《專利審查程序手冊》以及《互聯(lián)網(wǎng)使用政策》對電子出版物作為現(xiàn)有技術(shù)做了指導(dǎo)性規(guī)定；韓國專利局也對滿足相關(guān)條件的網(wǎng)絡(luò)證據(jù)予以采信。
因此，在專利審查中使用網(wǎng)絡(luò)證據(jù)已經(jīng)逐漸成為常態(tài)，對于網(wǎng)絡(luò)證據(jù)在專利審查中的使用原則和規(guī)律值得研究。
二、網(wǎng)絡(luò)證據(jù)作為現(xiàn)有技術(shù)使用在當(dāng)前專利審查中存在的問題
業(yè)內(nèi)人士普遍認為，網(wǎng)絡(luò)證據(jù)作為現(xiàn)有技術(shù)使用， 應(yīng)當(dāng)從真實性和公開日期兩個方面考察。對網(wǎng)絡(luò)證據(jù)真實性的考察需要結(jié)合網(wǎng)絡(luò)證據(jù)的形式和內(nèi)容，從網(wǎng)絡(luò)來源主體的信譽度、知名度、規(guī)范程度、當(dāng)事人與網(wǎng)絡(luò)來源主體的關(guān)系等因素進行綜合判斷；對于公開日期，則需要在真實性的基礎(chǔ)上，根據(jù)高度蓋然性原則，從網(wǎng)絡(luò)證據(jù)的形成、刪改規(guī)則等因素進行綜合考量加以確定。
由于互聯(lián)網(wǎng)內(nèi)容處于時刻更新的狀態(tài)，審查員在前次審查意見通知書引用的網(wǎng)絡(luò)證據(jù)，在后續(xù)審查過程后可能會消失而無法獲取，從而存在網(wǎng)絡(luò)證據(jù)的真實性受到質(zhì)疑的問題；即使網(wǎng)絡(luò)證據(jù)在整個審查過程中一直存在，但是其公開日期如何確定，在現(xiàn)有規(guī)定中并沒有明確的標(biāo)準(zhǔn)?！秾＠麑彶橹改稀穬H僅規(guī)定，“出版物的印刷日視為公開日，有其他證據(jù)證明其公開日的除外”；“公眾能夠瀏覽互聯(lián)網(wǎng)信息的最早時間為該互聯(lián)網(wǎng)信息的公開時間，一般以互聯(lián)網(wǎng)信息的發(fā)布時間為準(zhǔn)”。然而，當(dāng)出版物公開的形式表現(xiàn)為“存在于互聯(lián)網(wǎng)或其他在線數(shù)據(jù)庫中的資料”， 其不存在傳統(tǒng)意義上的“印刷日”；而“互聯(lián)網(wǎng)信息的發(fā)布時間”具體如何確定，上述規(guī)定也沒有給出進一步的可操作性意見。
雖然在實際審查過程中，審查員通常直接將網(wǎng)絡(luò)證據(jù)的上傳時間或者網(wǎng)頁顯示的發(fā)表時間等視為公開時間，但是在申請人提出質(zhì)疑時，審查員通常難以提供證據(jù)證明上述時間即為公開時間，特別是申請人提出相關(guān)網(wǎng)絡(luò)證據(jù)可能存在修改但是不留痕跡、網(wǎng)絡(luò)證據(jù)存在公開權(quán)限設(shè)置、網(wǎng)絡(luò)證據(jù)的來源網(wǎng)站不可信等具體理由時，如果審查員不能提供進一步的證據(jù)，該網(wǎng)絡(luò)證據(jù)的公信力將大打折扣，在后續(xù)的復(fù)審程序中也得不到合議組的支持。
有關(guān)學(xué)者還提出利用“數(shù)字時間戳服務(wù)”、“可信時間戳服務(wù)中心”、“第三方電子證據(jù)保管服務(wù)”以及“互聯(lián)網(wǎng)證據(jù)的司法鑒定”等方式來證明網(wǎng)絡(luò)證據(jù)的公信力；還有人建議在獲取網(wǎng)絡(luò)證據(jù)時采用保存相關(guān)截圖、將獲取的過程采用錄屏軟件全過程錄制等方式進行證據(jù)保全。
然而，由于現(xiàn)行專利審查工作條件的限制和相關(guān)制度規(guī)定，上述證據(jù)保全方式大多不具備可操作性。首先，專利審查員不可能對其引用的所有網(wǎng)絡(luò)證據(jù)都進行公證或者司法鑒定；其次，由于工作條件的限制，上述第三方電子證據(jù)保全、司法鑒定以及時間戳等服務(wù)還無法全面在審查工作中推廣應(yīng)用；而采用截圖、錄屏等方式保全的證據(jù)由于是審查員單方面的操作，在網(wǎng)頁證據(jù)來源失效的情況下，網(wǎng)絡(luò)證據(jù)的真實性存疑，當(dāng)然也無法證明網(wǎng)絡(luò)證據(jù)的公開時間；最后，有關(guān)使用網(wǎng)絡(luò)證據(jù)要考慮的因素，包括“高度蓋然性原則、信譽度、知名度、規(guī)范程度、當(dāng)事人與網(wǎng)絡(luò)來源主體的關(guān)系、網(wǎng)絡(luò)證據(jù)的形成、刪改規(guī)則”等，均只是定性的指導(dǎo)意見，在審查過程中具體如何判定、依據(jù)何種標(biāo)準(zhǔn)衡量上述因素， 也存在一定的爭議。
三、從復(fù)審/ 無效案例看網(wǎng)絡(luò)證據(jù)使用的基本原則
結(jié)合筆者多年審查實踐，在專利審查中使用到的網(wǎng)絡(luò)證據(jù)來源主要包括在線文庫、社交網(wǎng)絡(luò)、電子商務(wù)網(wǎng)站、視頻網(wǎng)站、網(wǎng)頁快照等。其中，來自在線文庫和社交網(wǎng)絡(luò)的網(wǎng)絡(luò)證據(jù)使用較多。通過上述關(guān)鍵詞在原專利復(fù)審委員會的案例查詢網(wǎng)頁進行檢索，可獲得有關(guān)案例的審查決定。下面分三大類進行介紹。
（一）在線文庫類網(wǎng)絡(luò)證據(jù)
在線文庫類網(wǎng)絡(luò)證據(jù)主要以百度文庫為主要代表，還包括來自于豆丁網(wǎng)、360 圖書館以及道客巴巴的文檔。
百度文庫的文檔通常會顯示一個“上傳日期”。在早期審查實踐中，采用這個“上傳日期”作為文檔的公開日期是大部分審查員的做法。然而，合議組通過分析百度文庫的文檔上傳以及刪改規(guī)則，認為其“上傳日期”并不必然構(gòu)成專利法意義上的公開日期。
在第27173/30054號無效宣告請求審查決定中， 合議組認為：百度文庫的文檔是由百度用戶上傳，上傳至百度文庫的免費文檔存在普通文檔和私有文檔兩種不同設(shè)置方式，普通文檔對所有人公開，私有文檔僅個人可見，在文檔初次上傳之時即可對其公開方式進行選擇設(shè)置，兩種方式可以隨時進行切換而文檔的上傳時間保持不變。因此，如果用戶上傳的是私有文檔，則該文檔在上傳之日并未向公眾公開，其上傳時間也并非文檔的公開時間；即使上傳者將該文檔由私有文檔變?yōu)槠胀ㄎ臋n，也不會導(dǎo)致上傳時間發(fā)生變更。因此，在無其他證據(jù)佐證的情況下，在網(wǎng)頁“上傳日期”那個時間節(jié)點，該文獻屬于何種文檔類型、是否處于公開狀態(tài)、何時為公眾所知均無法確定。在其他證據(jù)鏈不完整的情況下，百度文庫的公開時間僅憑文檔本身以及文檔頁面的上傳時間無法確定。
（二）社交網(wǎng)絡(luò)類網(wǎng)絡(luò)證據(jù)
社交網(wǎng)絡(luò)類網(wǎng)絡(luò)證據(jù)主要包括來自微博客、微信公眾平臺、博客、QQ 空間/ 相冊的文獻和圖片。
微博客簡稱微博，以新浪微博為典型代表。新浪微博是新浪網(wǎng)推出的、提供微型博客服務(wù)類的社交網(wǎng)站。用戶在發(fā)表微博時，同樣存在私密權(quán)限和公開權(quán)限的設(shè)置，并且內(nèi)容發(fā)表在網(wǎng)頁上會顯示“發(fā)布時間”。
在第28858 號無效宣告審查決定中，合議組經(jīng)核實認為，新浪微博中上傳內(nèi)容一經(jīng)發(fā)布，發(fā)布時間由系統(tǒng)自動生成且無法修改。微博發(fā)布時可以選擇對所有人公開、好友圈公開和自己公開，微博公開范圍可以從公開轉(zhuǎn)成私密，但私密不能轉(zhuǎn)成公開。
在第26797 號無效宣告審查決定中，合議組認為：微信公眾平臺是騰訊公司在微信的基礎(chǔ)上建立的功能模塊。騰訊公司是我國大型互聯(lián)網(wǎng)綜合服務(wù)提供商之一，其信譽度較高，系統(tǒng)環(huán)境也較為穩(wěn)定可靠。就微信公眾平臺的使用而言，雖然微信公眾號一經(jīng)取得后由賬號管理者負責(zé)信息的發(fā)布，但是微信公眾平臺本身所提供的交互式功能的操作較為規(guī)范，對發(fā)布信息有著規(guī)范管理，其中發(fā)布時間均是由系統(tǒng)自動生成，發(fā)布者不能更改。微信公眾平臺文章的發(fā)布一般需經(jīng)由公眾號在其發(fā)布時進行一對多的方式進行推送，進而公開。此外，經(jīng)驗證，顯示微信公眾平臺發(fā)布的文章可以被刪除但不能被修改。
博客是微博流行之前較為盛行的一種社交網(wǎng)絡(luò)工具，主要以新浪博客、搜狐博客以及網(wǎng)易博客影響力最大。作為信譽度較高的第三方知名網(wǎng)站，它們的審核機制和權(quán)限管理機制都較為規(guī)范，但是刪改機制存在差異。在第30145 號無效宣告請求審查決定中，合議組分別對三家博客的刪改機制進行了驗證，結(jié)果發(fā)現(xiàn)，網(wǎng)易博客的文章經(jīng)修改不會留下修改標(biāo)記，因此其真實性和公開性無法確認；而搜狐博客、新浪博客，從其博主的介紹或認證、發(fā)布文章的內(nèi)容、評論的時間和對應(yīng)性等方面看，其真實性和公開性并不足以被質(zhì)疑，自發(fā)布之日即公開符合該博文的發(fā)布習(xí)慣和目的，蓋然性較大。
關(guān)于QQ 空間/ 相冊, 經(jīng)咨詢騰訊公司的客服， 證明QQ空間/ 相冊的上傳時間無法修改。因此，相關(guān)復(fù)審案例的審查決定認為：如果其在申請日前處于對公眾公開的狀態(tài)要遠遠大于否定它的可能，也沒有證據(jù)或者合理的理由推翻網(wǎng)絡(luò)空間目前所顯示的公開狀態(tài)曾經(jīng)變更過，則可以認定相關(guān)網(wǎng)絡(luò)證據(jù)的上傳時間是專利法意義上的公開時間。
（三）其他類型網(wǎng)絡(luò)證據(jù)
其他類型網(wǎng)絡(luò)證據(jù)還包括源自電子商務(wù)網(wǎng)站、視頻網(wǎng)站、網(wǎng)頁快照的信息內(nèi)容。
電子商務(wù)網(wǎng)站以京東網(wǎng)為例。京東網(wǎng)是國內(nèi)信譽度、知名度較高的交易平臺網(wǎng)站，具有規(guī)范的經(jīng)營規(guī)則，內(nèi)部管理較為嚴格，安全技術(shù)也較為先進，因此其自身以及他人對網(wǎng)頁上內(nèi)容篡改的可能性很低，也即網(wǎng)頁內(nèi)容被篡改缺乏客觀因素。京東網(wǎng)對用戶評價等內(nèi)容的形成、存儲、刪改等設(shè)置了一定的規(guī)則，正常情況下，京東網(wǎng)本身、商家以及用戶都不能對用戶評價進行刪改，用戶評價行為及內(nèi)容真實的可能性很高。在相關(guān)復(fù)審案例中，合議組認為，在商品有多條購買評論時間均早于申請日時，可以認定商品的公開日早于申請日。
視頻網(wǎng)站以優(yōu)酷為例。在相關(guān)復(fù)審案例中，合議組查明，優(yōu)酷視頻可以設(shè)定對外開放權(quán)限，既可以對所有人開放，也可以對部分人開放，還可以設(shè)置為任何人均不能訪問，且可以隨意更改開放的權(quán)限，即其是否公開具有較強的隨意性。同時，優(yōu)酷的訪問權(quán)限的設(shè)置和更改不會在服務(wù)器上留有記錄，即該訪問權(quán)限的設(shè)置和更改無跡可查。也即，優(yōu)酷視頻上傳的時間取決于優(yōu)酷視頻訪問權(quán)限的開放時間。故而不能直接確定優(yōu)酷視頻在申請日之前的訪問權(quán)限為所有人可見，當(dāng)然也無法確定在申請日的某個時間節(jié)點構(gòu)成專利法意義上的對外公開。
網(wǎng)頁快照包括百度知道、百度快照、搜狗快照以及其他類型的網(wǎng)頁。經(jīng)過檢索相關(guān)復(fù)審案例，關(guān)于百度知道，合議組認為：百度問答網(wǎng)頁內(nèi)容的發(fā)表時間與其發(fā)表的內(nèi)容相對應(yīng)，即發(fā)表時間會因內(nèi)容的更改而相應(yīng)地變更為對內(nèi)容進行修改后所顯示的時間，也就是說網(wǎng)頁中顯示在“滿意回答”右上方的時間會基于其內(nèi)容的更新、修改而相應(yīng)地改變，網(wǎng)頁上所顯示的“滿意回答”的內(nèi)容應(yīng)與其發(fā)表的時間一一對應(yīng)，因此可對其真實性和合法性予以認可；關(guān)于百度快照、搜狗快照以及其他網(wǎng)頁快照，合議組認為，快照上顯示的文檔上傳時間或者網(wǎng)頁本身顯示的時間，在無其他佐證的情況下，不能認定為其在網(wǎng)絡(luò)上的公開發(fā)布時間。
域外網(wǎng)頁作為一種特殊的網(wǎng)絡(luò)證據(jù)，也有相關(guān)復(fù)審案例涉及。在第28356/32924 號無效宣告審查決定中，來自國外網(wǎng)站或者博客下載的文章的有效性并沒有被合議組認同，其理由在于：網(wǎng)站不屬于具有公信力的權(quán)威網(wǎng)站（例如政府類網(wǎng)站、知名非政府組織網(wǎng)站、大型科研院所網(wǎng)站、正規(guī)大專院校網(wǎng)站、知名商業(yè)網(wǎng)站等），請求人亦沒有提交能夠證明該文章是刊登于公開出版物的有效證據(jù)，僅憑該頁面的標(biāo)記和文章首頁中的信息，并不能證明該文檔的真實性；證據(jù)網(wǎng)站為國外網(wǎng)站，在網(wǎng)站性質(zhì)、公信力、運營管理機制、博客的發(fā)表機制等均不明確且難以考證的情況下，博客標(biāo)題下的時間與圖片公開時間的關(guān)系得不到證實，鑒于網(wǎng)絡(luò)證據(jù)本身存在易修改而不留痕跡的特性，雖然請求人在口頭審理過程中認為該博客公開后不能修改，但由于沒有證據(jù)支持，所以該圖片的公開時間無法確定。
綜上所述，對于網(wǎng)絡(luò)證據(jù)的使用，要根據(jù)網(wǎng)絡(luò)證據(jù)的來源網(wǎng)站進行具體分析。在專利審查中使用網(wǎng)絡(luò)證據(jù)時，要仔細分析其來源網(wǎng)站本身的規(guī)范程度、網(wǎng)絡(luò)證據(jù)的發(fā)表機制、刪改規(guī)則以及與相關(guān)當(dāng)事人的利害關(guān)系等因素，才能作出正確的判斷。
四、結(jié) 語
本文首先論證了網(wǎng)絡(luò)證據(jù)作為現(xiàn)有技術(shù)的法律基礎(chǔ)和必要性，然后對近年來專利復(fù)審/ 無效過程中涉及網(wǎng)絡(luò)證據(jù)的相關(guān)案件進行分析，從幾類常見網(wǎng)絡(luò)證據(jù)的復(fù)審/ 無效審查決定中歸納總結(jié)出網(wǎng)絡(luò)證據(jù)使用的總體原則，從而為專利審查中如何使用網(wǎng)絡(luò)證據(jù)提供參考和依據(jù)，使得網(wǎng)絡(luò)證據(jù)在專利審查中的使用更具備可操作性。
中企檢測認證網(wǎng)提供iso體系認證機構(gòu)查詢，檢驗檢測、認證認可、資質(zhì)資格、計量校準(zhǔn)、知識產(chǎn)權(quán)貫標(biāo)一站式行業(yè)企業(yè)服務(wù)平臺。中企檢測認證網(wǎng)為檢測行業(yè)相關(guān)檢驗、檢測、認證、計量、校準(zhǔn)機構(gòu)，儀器設(shè)備、耗材、配件、試劑、標(biāo)準(zhǔn)品供應(yīng)商，法規(guī)咨詢、標(biāo)準(zhǔn)服務(wù)、實驗室軟件提供商提供包括品牌宣傳、產(chǎn)品展示、技術(shù)交流、新品推薦等全方位推廣服務(wù)。這個問題就給大家解答到這里了，如還需要了解更多專業(yè)性問題可以撥打中企檢測認證網(wǎng)在線客服13550333441。為您提供全面檢測、認證、商標(biāo)、專利、知識產(chǎn)權(quán)、版權(quán)法律法規(guī)知識資訊，包括商標(biāo)注冊、食品檢測、第三方檢測機構(gòu)、網(wǎng)絡(luò)信息技術(shù)檢測、環(huán)境檢測、管理體系認證、服務(wù)體系認證、產(chǎn)品認證、版權(quán)登記、專利申請、知識產(chǎn)權(quán)、檢測法、認證標(biāo)準(zhǔn)等信息，中企檢測認證網(wǎng)為檢測認證商標(biāo)專利從業(yè)者提供多種檢測、認證、知識產(chǎn)權(quán)、版權(quán)、商標(biāo)、專利的轉(zhuǎn)讓代理查詢法律法規(guī)，咨詢輔導(dǎo)等知識。
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