在我國(guó)《專利法》中有明確的規(guī)定：專利申請(qǐng)文件的撰寫要求高度精確和詳細(xì)，以確保其技術(shù)方案能夠被明確、完整地公開。而在實(shí)踐過程中，無論是在前期的FTO(Freedom To Operate)分析、專利撰寫過程中，還是在后續(xù)的無效判定、侵權(quán)判定等過程中，涉及數(shù)值或數(shù)值范圍的審查和判定，都是一大難點(diǎn)。
而且，專利局和法院對(duì)“數(shù)值或數(shù)值范圍”的審查/認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)也會(huì)存在一些區(qū)別。舉例而言：在對(duì)數(shù)值或數(shù)值范圍限定的技術(shù)特征的創(chuàng)造性進(jìn)行審查的過程中，審查員往往會(huì)著重考慮這些技術(shù)特征是否屬于所屬領(lǐng)域的技術(shù)人員通過有限的試驗(yàn)就能得到的，即該技術(shù)特征是否是顯而易見的;而在專利的侵權(quán)判定等過程中，法院對(duì)于與現(xiàn)有技術(shù)的區(qū)別僅在于參數(shù)的特定數(shù)值范圍的權(quán)利要求來講，其判斷的關(guān)鍵考量因素也變成了是否產(chǎn)生了“預(yù)料不到的技術(shù)效果”。
本文主要討論的內(nèi)容為：結(jié)合《專利法》、《審查指南》以及相關(guān)案例，討論專利局關(guān)于專利申請(qǐng)中關(guān)于數(shù)值或數(shù)值范圍的審查尺度、最高人民法院關(guān)于數(shù)值范圍的侵權(quán)判定，并探討如何界定專利申請(qǐng)中的數(shù)值或數(shù)值范圍，從而給相關(guān)的專利撰寫或?qū)彶橐庖姷拇饛?fù)提供指導(dǎo)。
關(guān)鍵詞：專利撰寫，數(shù)值，數(shù)值范圍，侵權(quán)判定，審查
前言
目錄
⊙第一章 緒論
1.1 專利文獻(xiàn)中的數(shù)值或數(shù)值范圍
1.2 本文討論內(nèi)容
⊙第二章 對(duì)于涉及數(shù)值或數(shù)值范圍的專利審查
2.1 新穎性的判斷
2.1.1 數(shù)值或數(shù)值范圍的概念
2.1.2 新穎性判斷的總體原則
2.1.3 新穎性判斷的特殊情形
2.1.4 修改權(quán)利要求書
2.1.5 新穎性審查的具體案例
2.2 創(chuàng)造性的判斷
⊙第三章 法院對(duì)于涉及數(shù)值或數(shù)值范圍的專利判決
3.1 專利侵權(quán)的判定原則
3.2 法院對(duì)于數(shù)值及數(shù)值范圍等同的相關(guān)規(guī)定
3.3 對(duì)現(xiàn)有法律規(guī)定的基本解讀
3.4 相關(guān)判例
3.4.1 相關(guān)判例具體內(nèi)容
3.4.2 對(duì)相關(guān)判例的分析
3.5 涉及等同判定的注意事項(xiàng)
⊙第四章 如何撰寫含有數(shù)值或數(shù)值范圍的專利申請(qǐng)及OA答復(fù)
4.1 如何撰寫清晰的專利申請(qǐng)文本
4.2 審查意見答復(fù)思路
⊙參考文獻(xiàn)
關(guān)于專利文獻(xiàn)中涉及“數(shù)值或數(shù)值范圍”的探討(上)
關(guān)于專利文獻(xiàn)中涉及“數(shù)值或數(shù)值范圍”的探討(中)
第四章
如何撰寫含有數(shù)值或數(shù)值范圍的專利申請(qǐng)及OA答復(fù)
綜合第二章中關(guān)于國(guó)知局的審查尺度以及第三章中關(guān)于法院的判決標(biāo)準(zhǔn)的相關(guān)內(nèi)容，本文為專利代理師提供了一些專利撰寫和OA答辯過程中的建議。
4.1 如何撰寫清晰的專利申請(qǐng)文本
為了確保專利說明書公開充分，特別是涉及一些與參數(shù)、變量、方程式等相關(guān)的數(shù)值或數(shù)值范圍時(shí)，建議專利代理師在撰寫的過程中著重考慮以下幾點(diǎn)：
（1）提供詳細(xì)的數(shù)值范圍
在權(quán)利要求書以及說明書中應(yīng)詳細(xì)提供每個(gè)參數(shù)、變量的數(shù)值或數(shù)值范圍，并說明這些范圍的適用條件。例如，在化學(xué)反應(yīng)中，應(yīng)明確溫度、壓力、濃度等變量的具體數(shù)值或范圍，并解釋這些范圍在不同反應(yīng)條件下的適用性?；蛘咴谀郴衔锏慕M成成分中，應(yīng)明確各組分的比例，以及在某溫度下，某組分的熱收縮率的具體數(shù)值等等。如涉及較難取得的數(shù)值/數(shù)值范圍，應(yīng)給出具體的測(cè)試或測(cè)量方法。
【示例】權(quán)利要求為一種用于發(fā)酵培養(yǎng)海洋真菌生產(chǎn)免疫抑制化合物的培養(yǎng)基，其組成成分包括：葡萄糖、尿素、麥芽浸膏、磷酸二氫鉀、七水硫酸鎂以及氯化鐵。應(yīng)詳細(xì)提供所述培養(yǎng)基的組成成分為每升蒸餾水中包含有：葡萄糖11.6-28.4g/L、尿素0.87-2.13g/L、麥芽浸膏17.39-42.61g/L、磷酸二氫鉀0.4-0.6g/L、七水硫酸鎂0.4-0.6g/L、氯化鐵0.004-0.006g/L。
（2）詳細(xì)描述各個(gè)數(shù)值或數(shù)值范圍之間的關(guān)系
除了單個(gè)參數(shù)或變量的數(shù)值范圍，在說明書中還應(yīng)詳細(xì)描述這些數(shù)值或數(shù)值范圍之間的關(guān)系。這些關(guān)系可以是線性關(guān)系、指數(shù)關(guān)系或其他更復(fù)雜的關(guān)系。具體的描述應(yīng)包括變量之間的數(shù)學(xué)關(guān)系式，以及這些關(guān)系在不同條件下的適用性。例如在某化合物的組成成分中，除了某組分在某溫度下的熱收縮率的具體數(shù)值之外，還應(yīng)當(dāng)詳細(xì)描述熱收縮率的數(shù)值與溫度的數(shù)值或范圍之間的關(guān)系，或者熱收縮率的數(shù)值與該組分在化合物中所占比例的具體數(shù)值或范圍之間的關(guān)系等等。
【示例】權(quán)利要求為一種負(fù)載天然小分子酚化合物的殼聚糖共混薄膜，其組成成分包括：天然低共熔混合物，天然低共熔混合物質(zhì)量1.0wt%的天然小分子酚化合物，質(zhì)量濃度3%乙酸水溶液和殼聚糖。除此之外，還可以詳細(xì)描述這些組分之間的關(guān)系，例如：其中，殼聚糖：天然低共熔混合物的質(zhì)量比為9:1-1:5.質(zhì)量濃度3%乙酸水溶液：殼聚糖的質(zhì)量比為25：75.
（3）提供實(shí)施例
如前文所述，作為專利代理師在撰寫的過程中，當(dāng)權(quán)利要求相對(duì)于背景技術(shù)的改進(jìn)點(diǎn)涉及數(shù)值或數(shù)值范圍時(shí)，最好給出兩個(gè)端點(diǎn)值和/或兩個(gè)端點(diǎn)值附近的實(shí)施例;而當(dāng)數(shù)值范圍較寬時(shí)，還應(yīng)當(dāng)給出至少一個(gè)中間值的實(shí)施例，從而說明在具體條件下，如何選擇各數(shù)值或數(shù)值范圍以及這些數(shù)值或數(shù)值范圍之間的關(guān)系，并給出相應(yīng)的數(shù)值/數(shù)值范圍下的有益效果，如能闡述背后的邏輯，更佳。實(shí)施例不僅有助于解釋發(fā)明的技術(shù)方案，還能為本領(lǐng)域技術(shù)人員提供實(shí)際操作的參考。
【示例】一種負(fù)載天然小分子酚化合物的殼聚糖共混薄膜的組成成分包括天然低共熔混合物，天然低共熔混合物質(zhì)量1.0wt%的天然小分子酚化合物，質(zhì)量濃度3%乙酸水溶液和殼聚糖。其中，殼聚糖：天然低共熔混合物的質(zhì)量比為9:1-1:5.質(zhì)量濃度3%乙酸水溶液：殼聚糖的質(zhì)量比為25：75.可以看到，這里所出現(xiàn)的9:1-1:5這個(gè)數(shù)值范圍比較廣，因此，在說明書中可以給出這個(gè)數(shù)值范圍的具體實(shí)施例，例如：較優(yōu)地，所述殼聚糖：天然低共熔混合物的質(zhì)量比為9:1、8:2、7:3、6:4、5:5或1:5.然后再對(duì)每個(gè)具體數(shù)值的選擇所實(shí)現(xiàn)的技術(shù)效果進(jìn)行分析。
（4）結(jié)合技術(shù)效果解釋數(shù)值或數(shù)值范圍的選擇
在給出足夠的實(shí)施例的情況下，說明書還應(yīng)結(jié)合技術(shù)效果解釋各數(shù)值或數(shù)值范圍的選擇依據(jù)。例如，在化學(xué)反應(yīng)中，說明選擇特定溫度、壓力、濃度范圍的原因，以及這些范圍如何影響反應(yīng)的技術(shù)效果。通過結(jié)合技術(shù)效果的解釋，能夠更清晰地說明各數(shù)值或數(shù)值范圍的選擇依據(jù)和其相互關(guān)系。并且，在前文中也反復(fù)提到：對(duì)于專利代理師而言，在撰寫專利申請(qǐng)文件時(shí)，在權(quán)利要求中對(duì)參數(shù)的數(shù)值范圍進(jìn)行限定的同時(shí)，也需要在說明書中對(duì)參數(shù)數(shù)值范圍的選擇所能帶來的技術(shù)效果進(jìn)行充分的描述，從而為專利權(quán)的獲取和后續(xù)的穩(wěn)定性提供幫助。
【示例】在對(duì)實(shí)施例中的技術(shù)效果進(jìn)行解釋的過程中，可以結(jié)合所實(shí)現(xiàn)的效果的具體數(shù)值或數(shù)值范圍，來進(jìn)一步展現(xiàn)實(shí)施例中數(shù)值或數(shù)值范圍的選擇所實(shí)現(xiàn)的技術(shù)效果，例如：當(dāng)選擇殼聚糖：天然低共熔混合物的質(zhì)量比為7:3時(shí)，塑化的殼聚糖薄膜具有優(yōu)異的力學(xué)性能，測(cè)得拉伸強(qiáng)度為33MPa，斷裂伸長(zhǎng)率43%，彈性模量為780MPa，表現(xiàn)出高的拉伸強(qiáng)度、斷裂伸長(zhǎng)率以及彈性模量。此外，不透明度越高，說明阻光功能越好。相比單一殼聚糖薄膜的不透明度(6mm-1)，四種天然低共熔混合物塑化的殼聚糖薄膜不透明度均顯著增加(10mm-1)，具有良好的阻光性能。
4.2 審查意見答復(fù)思路
針對(duì)本文中所給出的具體案例，在案件處理過程中，如遇到類似涉及數(shù)值或數(shù)值范圍的審查意見，作為專利代理師可以根據(jù)不同的情況進(jìn)行針對(duì)性處理[3]。
（1）審查意見指出申請(qǐng)文件中的數(shù)值范圍已被公開
首先，最基礎(chǔ)的情況是審查員在審查意見中援引了對(duì)比文件，并指出對(duì)比文件中所記載的內(nèi)容公開了與本申請(qǐng)所記載的數(shù)值范圍相對(duì)應(yīng)的某一數(shù)值范圍，本申請(qǐng)不具備新穎性。
針對(duì)這類審查意見，我們可以基于本領(lǐng)域技術(shù)人員的基礎(chǔ)知識(shí)，盡可能詳細(xì)地比對(duì)技術(shù)特征。我們首先可以關(guān)注審查意見中所記載的相關(guān)內(nèi)容是否真的存在于對(duì)比文件中。某些情況下審查意見中所記載的內(nèi)容與對(duì)比文件的實(shí)際記載內(nèi)容會(huì)存在或多或少的偏差，特別是外文文獻(xiàn)，尤其是非英語文獻(xiàn)，該現(xiàn)象出現(xiàn)較多。當(dāng)發(fā)現(xiàn)對(duì)比文件的實(shí)際記載內(nèi)容與審查意見中記載的相關(guān)內(nèi)容并不一致，并未公開與本發(fā)明的數(shù)值范圍對(duì)應(yīng)的數(shù)值范圍時(shí)，我們可以直接向?qū)彶閱T解釋對(duì)比文件的實(shí)際記載內(nèi)容，并闡述其與本發(fā)明的不同來進(jìn)行應(yīng)對(duì)。
例如，專利申請(qǐng)的權(quán)利要求為一種二氧化鈦光催化劑的制備方法，其干燥溫度為40℃、58℃、75℃或者100℃。審查員檢索到一篇對(duì)比文件，并指出該對(duì)比文件公開了干燥溫度為40℃～100℃的二氧化鈦光催化劑的制備方法，因此該對(duì)比文件破壞干燥溫度分別為40℃和100℃時(shí)權(quán)利要求的新穎性。
針對(duì)這一審查意見，我們通常首先分析對(duì)比文件所公開的制備方法是否是針對(duì)“二氧化鈦光催化劑”;其次再分析其中的溫度描述是否對(duì)應(yīng)于“干燥”，其數(shù)值是否為“40℃～100℃”。如果存在與審查意見的描述不一致之處，可以針對(duì)這點(diǎn)進(jìn)行反駁。
值得一提的是，很多情況下一些物質(zhì)可能存在多種名稱，甚至同一名稱在不同環(huán)境下表意也存在不一致的情況，此外還會(huì)出現(xiàn)一些上位概念或者采用諸如“第一”、“第二”來命名的情況，所以在判斷對(duì)比文件的記載內(nèi)容是否真正與本發(fā)明的公開內(nèi)容相同時(shí)，不應(yīng)停留于文字表面，還應(yīng)從相關(guān)技術(shù)角度進(jìn)行剖析。
（2）審查意見認(rèn)為對(duì)比文件的技術(shù)方案與權(quán)利要求的技術(shù)方案實(shí)質(zhì)相同
較為復(fù)雜的情況是對(duì)比文件公開了權(quán)利要求的各特征要素，但未公開特指要素對(duì)應(yīng)的參數(shù)或者公開了不同類型的參數(shù)，此時(shí)審查員往往會(huì)推定對(duì)比文件的技術(shù)方案與權(quán)利要求的技術(shù)方案實(shí)質(zhì)相同。
針對(duì)這類審查意見，實(shí)際上我們依然可以按照正常的答復(fù)邏輯，從突出的實(shí)質(zhì)性特點(diǎn)和顯著的進(jìn)步兩個(gè)方向入手進(jìn)行答復(fù)。
按照《專利審查指南》中的規(guī)定：發(fā)明有突出的實(shí)質(zhì)性特點(diǎn)，是指對(duì)所屬技術(shù)領(lǐng)域的技術(shù)人員來說，發(fā)明相對(duì)于現(xiàn)有技術(shù)是非顯而易見的。如果發(fā)明是所屬技術(shù)領(lǐng)域的技術(shù)人員在現(xiàn)有技術(shù)的基礎(chǔ)上僅僅通過合乎邏輯的分析、推理或者有限的試驗(yàn)可以得到的，則該發(fā)明是顯而易見的，也就不具備突出的實(shí)質(zhì)性特點(diǎn)。
發(fā)明有顯著的進(jìn)步，是指發(fā)明與現(xiàn)有技術(shù)相比能夠產(chǎn)生有益的技術(shù)效果。例如，發(fā)明克服了現(xiàn)有技術(shù)中存在的缺點(diǎn)和不足，或者為解決某一技術(shù)問題提供了一種不同構(gòu)思的技術(shù)方案，或者代表某種新的技術(shù)發(fā)展趨勢(shì)。
結(jié)合《專利審查指南》的規(guī)定，對(duì)于涉及數(shù)值或數(shù)值范圍的技術(shù)特征來說，一方面，按照第一點(diǎn)所給出的答復(fù)思路，我們要分析對(duì)比文件的公開內(nèi)容與審查員指出的內(nèi)容是否一致。另一方面，更重要的是要詳細(xì)分析涉案專利中未被對(duì)比文件公開的數(shù)值/數(shù)值范圍技術(shù)特征。例如：該數(shù)值或數(shù)值范圍限定的技術(shù)特征的不同是否代表了產(chǎn)品結(jié)構(gòu)的不同?未被公開的數(shù)值特征是否與已被公開的技術(shù)特征有直接必然的關(guān)系?在分析的過程中，可以與申請(qǐng)人和發(fā)明人進(jìn)行必要的溝通，甚至可以進(jìn)一步補(bǔ)充對(duì)比實(shí)驗(yàn)結(jié)果以證明其區(qū)別等等。
同時(shí)，盡量找出本申請(qǐng)權(quán)利要求中的數(shù)值范圍限定的技術(shù)特征所帶來的優(yōu)于對(duì)比文件的技術(shù)效果，通過說明書中所披露的內(nèi)容，具體論證該數(shù)值或數(shù)值范圍所產(chǎn)生的預(yù)想不到的技術(shù)效果。特別是當(dāng)本申請(qǐng)中所記載的比較例(即與本申請(qǐng)作對(duì)比參照的例子)與對(duì)比文件公開的內(nèi)容相當(dāng)時(shí)，會(huì)更有說服力。當(dāng)然，根據(jù)不同案件的具體情況，專利代理師應(yīng)當(dāng)更靈活地做出應(yīng)對(duì)。
【示例】涉案專利公開了一種用于發(fā)酵培養(yǎng)海洋真菌生產(chǎn)免疫抑制化合物的培養(yǎng)基，其組成成分包括：葡萄糖、尿素、麥芽浸膏以及磷酸二氫鉀。其中，每升蒸餾水中包含有：葡萄糖11.6-28.4g/L、尿素0.87-2.13g/L、麥芽浸膏17.39-42.61g/L、磷酸二氫鉀0.4-0.6g/L。以NaOH調(diào)節(jié)pH值至6.5-7.0.然后在121℃下滅菌15-30分鐘，滅菌后即得海洋真菌生產(chǎn)免疫抑制化合物的培養(yǎng)基。審查員在檢索過程中找到一篇對(duì)比文件，并指出該對(duì)比文件同樣公開了葡萄糖、尿素、麥芽浸膏以及磷酸二氫鉀這四種成分，并且還公開了四種成分的所占比例，但是并未公開以NaOH調(diào)節(jié)pH值至6.5-7.0.然后在121℃下滅菌15-30分鐘。此時(shí)審查員可能會(huì)說在葡萄糖、尿素、麥芽浸膏、磷酸二氫鉀這四種成分及其所占比例完全相同的情況下，可以推定出該培養(yǎng)基需要的pH環(huán)境、溫度以及滅菌時(shí)間。最終得出該對(duì)比文件的技術(shù)方案與權(quán)利要求的技術(shù)方案實(shí)質(zhì)相同的結(jié)論。
答復(fù)思路：
1.分析對(duì)比文件的公開內(nèi)容與審查員指出的內(nèi)容是否一致。
2.分析對(duì)比文件中未公開的pH值、溫度、滅菌時(shí)間三個(gè)參數(shù)，找到其解決的技術(shù)問題，論證上述組成成分的占比并沒有給出通過這三個(gè)參數(shù)來解決該技術(shù)問題的技術(shù)啟示。
3.盡量列舉pH值、溫度、滅菌時(shí)間三個(gè)參數(shù)的選擇所帶來的預(yù)料不到的技術(shù)效果。
除此之外，專利代理師應(yīng)當(dāng)更多地選擇主動(dòng)與審查員進(jìn)行溝通，并且很多審查員也更希望能夠優(yōu)先電話會(huì)晤后，再進(jìn)行官方的文字答復(fù)。在電話會(huì)晤的過程中，我們應(yīng)當(dāng)冷靜、詳細(xì)地闡述我們的方案中所記載的具體數(shù)值或數(shù)值范圍，以及各數(shù)值或數(shù)值范圍的選擇所帶來的技術(shù)效果等等，并結(jié)合《專利法》、《專利審查指南》等盡力說服審查員認(rèn)同我們的觀點(diǎn)。按照以往的答辯實(shí)踐來看，很多審查員在某些特定領(lǐng)域里的審查經(jīng)驗(yàn)其實(shí)是有所欠缺的。此外，審查員在審查過程中對(duì)于申請(qǐng)文件的理解深度往往是不如專利代理師本身的，畢竟專利代理師不僅要與發(fā)明人(申請(qǐng)人)進(jìn)行深入溝通、頭腦風(fēng)暴、技術(shù)拓展等，還需要著手完成申請(qǐng)文件的撰寫。
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