商標(biāo)是市場主體在生產(chǎn)和經(jīng)營活動中形成的重要無形資產(chǎn)，具有識別商品來源、傳遞商家信譽和進行廣告宣傳等功能。隨著市場競爭的不斷加劇和消費習(xí)慣的改變，使用一些非傳統(tǒng)的商標(biāo)元素吸引消費者，成為商家在激烈市場環(huán)境中脫穎而出的重要手段。所謂“非傳統(tǒng)商標(biāo)元素”，并非一個明確的法律概念?！?a href="http://www.1cjaei.cn/zs/zss_771.html" target="_blank">商標(biāo)法新加坡條約實施細則》(Regulations under the Singapore Treaty on the Law of Trademarks，以下簡稱《細則》)第三部分第2—10條列舉了一些不同于傳統(tǒng)文字、圖形的商標(biāo)注冊元素，包括立體形狀、動態(tài)圖形、單一顏色、聲音及其他非可視性標(biāo)志?！都殑t》雖未對“其他非可視性標(biāo)志”進行詳細列舉，但根據(jù)各國的商標(biāo)審查實踐，其大致包括氣味、口味、觸覺商標(biāo)等。
《全面與進步跨太平洋伙伴關(guān)系協(xié)定》(CPTPP)知識產(chǎn)權(quán)章節(jié)第18.18條明確規(guī)定，各締約方不得以視覺可感知(visually perceptible)作為商標(biāo)注冊的必要條件，應(yīng)允許聲音商標(biāo)的注冊，并盡力允許氣味注冊為商標(biāo)。我國已于2021年9月16日正式提出申請加入CPTPP。因此，筆者認為，在關(guān)于非傳統(tǒng)商標(biāo)的法律制度和立場態(tài)度方面，可借鑒CPTPP的相關(guān)規(guī)則。目前，《中華人民共和國商標(biāo)法》及《中華人民共和國商標(biāo)法實施條例》中已規(guī)定了三維立體商標(biāo)、聲音商標(biāo)等非傳統(tǒng)商標(biāo)的注冊及審查規(guī)則。司法實踐中，已有費列羅巧克力立體商標(biāo)、騰訊公司“滴滴滴滴滴滴”聲音商標(biāo)等新類型商標(biāo)取得注冊。但目前，尚無氣味商標(biāo)在我國取得注冊的實例。有鑒于此，本文擬對美歐等地氣味商標(biāo)注冊及審查的相關(guān)法律規(guī)則和司法實踐進行介紹，以期對我國關(guān)于氣味商標(biāo)注冊及審查的規(guī)制構(gòu)建有所助益。
1948年，美國商標(biāo)法《蘭哈姆法》將商標(biāo)定義為“任何文字、名稱、標(biāo)志或裝置，或者以上元素的組合，被用來指示商品的來源”。美國最高法院在著名的Qualitex Co. v.Jacobson Products Co.案(以下簡稱“Qualitex案”)中，遵從國會關(guān)于要將美國商標(biāo)法變得更加強大和自由的立法旨趣，對《蘭哈姆法》中關(guān)于商標(biāo)的定義作出了寬泛解釋，將其解釋為只要任何能傳遞意義的東西都可以被認作商標(biāo)(anything at all that is capable of carrying meaning)。據(jù)此，就商標(biāo)的可注冊客體而言，美國學(xué)界流行著“天空才是極限(sky is the limit)”的說法。同時，依據(jù)Qualitex案中對商標(biāo)所作的寬泛解釋及學(xué)界對商標(biāo)可注冊客體所持的自由態(tài)度，美國專利商標(biāo)局(USPTO)和聯(lián)邦地區(qū)法院、上訴法院均傾向于認為，只要顏色、聲音、氣味等具備商標(biāo)所具 有的區(qū)分商品來源的應(yīng)有功能，則可被注冊為商標(biāo)并受到法律的保護。
美國最早的一枚氣味商標(biāo)可追溯到1990年。在所涉案件中，商標(biāo)審判和上訴委員會(TTAB)初步闡釋了氣味商標(biāo)的注冊要求。該案的商標(biāo)申請人西莉亞·克拉克是名個體商販，其經(jīng)營一種帶有氣味的縫紉線?？死讼蛎绹鴮＠虡?biāo)局提出將該縫紉線的氣味注冊為商標(biāo)的申請，并在申請中附上了一份書面描述，詳細描述了這種氣味是“一種高沖擊力、清新的花香，讓人聯(lián)想起李子的花香”。審查員駁回了克拉克的商標(biāo)注冊申請，理由是消費者不會將這種氣味視為一種指示商品來源的標(biāo)記。相反，他們會將花香視為產(chǎn)品的一種令人愉快的作用。商標(biāo)審判和上訴委員會持不同的觀點，其認為克拉克在廣告活動中強調(diào)了產(chǎn)品的氣味，并且她讓消費者與這種氣味產(chǎn)生聯(lián)系是基于善意，原告對該氣味的使用行為賦予其明確的第二含義，充分證明該氣味足以發(fā)揮指示商品來源的功能，因此可以作為商標(biāo)注冊?？死税敢驯还J為美國接受氣味商標(biāo)注冊的標(biāo)志。美國最高法院也在Qualitex案中間接肯定了商標(biāo)審判和上訴委員會在克拉克案中關(guān)于氣味商標(biāo)可注冊的觀點。
在克拉克案之后，為給包括氣味商標(biāo)在內(nèi)的非傳統(tǒng)商標(biāo)的審查實踐提供更為明晰的指南，美國專利及商標(biāo)局對《商標(biāo)審查程序手冊》(The TrademarkManual of Examination Procedures，以下簡稱《手冊》)中關(guān)于非傳統(tǒng)商標(biāo)的部分進行了修訂?！妒謨浴芬?，商標(biāo)注冊申請時，申請人必須對商標(biāo)標(biāo)志進行書面描述，但聲音和氣味等非視覺性商標(biāo)除外?？此撇黄鹧鄣囊粭l規(guī)定，實際展示了美國對于氣味商標(biāo)注冊的立場態(tài)度。因為基于現(xiàn)有的技術(shù)條件，申請人在申請注冊時，很難使用描述性文字、圖形等傳統(tǒng)商標(biāo)元素的方式對氣味商標(biāo)進行準確描述和展示，這也成了實踐中氣味商標(biāo)取得商標(biāo)注冊的最大障礙。《手冊》第807.09條明確規(guī)定，對于氣味等非可視性商標(biāo)，申請者雖不用提交圖樣，但需要提交一份關(guān)于商標(biāo)的詳細描述，至于這種書面描述需包含哪些內(nèi)容、描述的語言風(fēng)格及應(yīng)具體到什么程度才為必要，《手冊》并未予以明確。同時，第904.03條對氣味和味道商標(biāo)的樣本要求進行了規(guī)定，其要求申請者應(yīng)提交與其描述相符的樣本。而且所提交的樣本不能僅為氣味本身，而應(yīng)是氣味與所申請注冊的商品的結(jié)合。此外，《手冊》建議，針對氣味商標(biāo)，審查員必須審查其是否符合傳統(tǒng)商標(biāo)注冊的限制，如是否符合功能性測試。通過功能性測試后，還應(yīng)判斷申請者是否提供充分的證據(jù)以證明其商標(biāo)已經(jīng)過使用并獲得了顯著性。
基于美國對氣味商標(biāo)注冊所持的自由和開放態(tài)度，在克拉克案之后，美國專利及商標(biāo)局又陸續(xù)收到了多份關(guān)于氣味商標(biāo)的注冊申請，其中較為典型的是“孩之寶公司”(Hasbro Inc.)申請注冊的在其生產(chǎn)和銷售的橡皮泥玩具上的一種獨特香味。另據(jù)美國學(xué)者統(tǒng)計，1981年至2020年，美國專利商標(biāo)局共收到813份非傳統(tǒng)類型商標(biāo)注冊申請。其中，聲音商標(biāo)最多，占比達88.9%。其次是氣味商標(biāo)，占比為6.5%。觸覺和味道商標(biāo)相對較少，各分別占1%左右。如此計算下來，40年間，氣味商標(biāo)在美國的申請數(shù)量在53件左右，基本上每年美國專利商標(biāo)局都會收到一份關(guān)于氣味商標(biāo)的注冊申請。
歐盟委員會認為，統(tǒng)一和協(xié)調(diào)各成員國之間的商標(biāo)立法和實踐是確保其內(nèi)部市場自由有效運行的重要內(nèi)容。1988年12月，歐洲共同體理事會通過了一份關(guān)于協(xié)調(diào)各成員國之間商標(biāo)法律的指令，即Council Directive 89/104/EEC(以下 簡稱《89/104號指令》)。《89/104號指令》第2條規(guī)定，商標(biāo)可以包含任何可被書面展示的標(biāo)志，尤其是詞語，包括姓名、設(shè)計、字母、數(shù)字、產(chǎn)品形狀或其包裝，只要上述標(biāo)志可以發(fā)揮區(qū)分商品或服務(wù)來源的作用。從法律規(guī)定上看，上述對商標(biāo)可注冊客體的規(guī)定與美國《蘭哈姆法》中開放立法模式類似。1993年，歐盟理事會基于《89/104號指令》，制定了《歐洲共同體商標(biāo)條例》(Council Regulation on the Community Trade Mark，以下簡稱《條例》)，各成員國內(nèi)的市場主體可基于《條例》的規(guī)定向歐盟商標(biāo)主管機關(guān)申請共同體商標(biāo)，取得注冊后，在歐盟各成員國自動生效?！稐l例》對共同體商標(biāo)的一般規(guī)定、申請程序、法律適用、注冊程序等進行了全面規(guī)定。其中，關(guān)于商標(biāo)定義的第4條原文保留了《89/104號指令》第2條的規(guī)定。此外還規(guī)定由內(nèi)部市場協(xié)調(diào)辦公室(Office for Harmonization in the Internal Market)負責(zé)共同體商標(biāo)的注冊事宜。
2000年，“Sieckmann訴德國專利和商標(biāo)局案”是歐盟法院受理的第一個關(guān)于氣味商標(biāo)注冊的案件。該案涉及德國聯(lián)邦專利法院向歐盟法院提出的針對《89/104號指令》第2條的解釋問題，尤其是該條中“書面展示”(graphically represented)在氣味商標(biāo)的注冊審查中如何把握的問題。該案中，一位名叫Ralf Sieckmann的德國自然人向德國專利和商標(biāo)局申請在第35類、第41類、第42類等服務(wù)上注冊一枚氣味商標(biāo)。其在商標(biāo)申請文件中用化學(xué)方程式和語言描述的方式對涉案商標(biāo)進行了描述，并提交了涉案氣味的樣本和獲取樣本的途徑。德國專利和商標(biāo)局駁回了該注冊申請，理由是不確定該商標(biāo)是否能夠發(fā)揮商標(biāo)的識別性作用及滿足“書面展示”要求。Sieckmann遂起訴至德國聯(lián)邦專利法院。法院認為，理論上氣味能夠作為獨立識別商品來源的標(biāo)記。后德國聯(lián)邦專利法院將該案提交給了歐盟法院。歐盟法院認為，對于《89/104號指令》中第2條可解釋為本身并不被視覺感知的標(biāo)志亦能構(gòu)成商標(biāo)，只要其可以通過圖像、線條或字符等書面形式展示出來，且該展示是清晰、準確、客觀、持久、可理解、可獲得的。但是，該案中申請者對涉案商標(biāo)的描述不能滿足上述條件?；瘜W(xué)方程式的描述方式對于審查機構(gòu)和社會公眾而言較難理解，即使能夠理解，也會為審查機關(guān)和社會公眾造成額外成本和負擔(dān)，且化學(xué)方程式表示的僅是物質(zhì)本身，而非物質(zhì)的氣味。此外，申請人的語言描述過于主觀，不滿足描述需客觀真實的要求。其所提交的樣本容易受到溫度濕度、揮發(fā)蒸發(fā)等外部條件的影響，不具有穩(wěn)定性和持久性，不能滿足《89/104號指令》第2條“書面展示”的要求。
Sieckmann案是歐盟關(guān)于氣味商標(biāo)注冊的經(jīng)典案例，該案進一步明確了共同體商標(biāo)指令中關(guān)于商標(biāo)的定義，承認非視覺感知的商標(biāo)亦可成為歐盟商標(biāo)的注冊客體，但必須滿足“書面展示”的要求。所謂“書面展示”，形式上應(yīng)是通過線條、圖形或文字等方式，標(biāo)準上要求清楚、準確、易于獲取和理解、持久和客觀。2005年，歐盟出現(xiàn)了第二個關(guān)于氣味商標(biāo)注冊的案件“Eden SARL訴內(nèi)部市場協(xié)調(diào)辦公室案”。該案中，Eden SARL 是一家法國公司，其受讓了一枚由 Laboratoires France Parfum SA(以下簡稱“LFP公司”)申請注冊的氣味商標(biāo)。該商標(biāo)申請注冊在第3類洗衣劑、第16類文具用品、第18類皮革制品、第25類服裝等商品上，原申請人LFP公司在申請注冊時，對商標(biāo)的描述是“成熟草莓的味道”，并提交了一幅“紅色草莓”的圖案，以遵循Sieckmann案中所確定的以圖像和文字對氣味商標(biāo)進行描述和展示的規(guī)則，但其申請在經(jīng)歷復(fù)審后仍被駁回。Eden SARL公司在受讓該商標(biāo)后向歐盟初審法院提起訴訟。歐盟初審法院認為，鑒于草莓會因為品種的不同而具有不同的氣味，故“成熟草莓的味道”的描述是不準確的。對于用“紅色草莓”圖案這一方式進行描述的行為，歐盟初審法院認為，公眾看到這一圖案可能會誤認為涉案商標(biāo)是一個草莓圖形商標(biāo)，即使明確知曉是氣味商標(biāo)，看到“紅色草莓”圖案給公眾留下的印象與“成熟草莓”相同，圖形描述模糊。因此，申請人對涉案商標(biāo)的描述和展示不能滿足“書面展示”的要求。法院最后支持了內(nèi)部市場協(xié)調(diào)辦公室駁回該商標(biāo)注冊的決定。
繼Eden SARL案之后，根據(jù)公開查詢的渠道，未查到有關(guān)氣味商標(biāo)在歐盟申請注冊的報道或案例?？梢姡槍馕渡虡?biāo)的注冊問題，歐盟實際采取了一種“立法開放、司法把關(guān)”的策略。其通過嚴格解釋商標(biāo)注冊申請時“書面展示”這一要件，將大部分氣味商標(biāo)申請“拒之門外”。歐盟為明確其在判例法中所確立的非視覺商標(biāo)仍應(yīng)滿足“書面展示”要求的規(guī)則，在對之前的《條例》進行修訂時對相關(guān)條文作了修改。2015年11月，歐盟議會頒布的《第2015/2424號條例》在原《條例》中的第4條后增加了一項，該項將商標(biāo)定義中的“represented graphically”進行了充實，規(guī)定“能夠在歐盟商標(biāo)注冊簿上被公開展示，以使主管機關(guān)和相關(guān)公眾能清晰、準確地確定被給予保護商標(biāo)的客體”。
從前述梳理和歸納中可以看出，在立法層面，美國和歐盟均認可氣味商標(biāo)的可注冊性。之所以在規(guī)則實施層面表現(xiàn)出不同的法律效果，筆者認為，主要原因在于各國司法機關(guān)對于商標(biāo)申請注冊過程中“書面描述及展示”這一要求的具體把握。美國對聲音、氣味等非視覺商標(biāo)注冊時的描述和展示設(shè)置了有別于圖形、文字等傳統(tǒng)商標(biāo)的例外規(guī)則，對于氣味商標(biāo)不作圖形展示的要求，申請人能夠?qū)ι虡?biāo)作出簡要的描述即可。這也是美國已有不少氣味商標(biāo)獲準注冊的主要原因。但是，歐盟并未給予聲音、氣味等非視覺商標(biāo)在書面描述和展示方面的例外。歐盟將在判例法中確立的氣味商標(biāo)書面描述要求，進一步在《條例》的修改中予以明確規(guī)定，體現(xiàn)了歐盟對于商標(biāo)注冊書面描述的重視。
在申請注冊時，對擬注冊的商標(biāo)標(biāo)志客體進行清晰、完整的描述和展示具有明確商標(biāo)權(quán)利范圍、產(chǎn)生公示公信效力的重要功能。在商標(biāo)權(quán)注冊取得制度中具有樞紐性、基礎(chǔ)性的價值和意義。因此，在恪守嚴格注冊的語境下，“可描述性”往往作為商標(biāo)的注冊條件之一。司法實踐中，我國有很多具有特殊氣味的傳統(tǒng)知名商品，如萬金油、麝香虎骨膏等藥物類產(chǎn)品和硫磺皂、雪花膏等，允許氣味注冊為商標(biāo)符合國內(nèi)商業(yè)經(jīng)營者的實際需求。目前，我國對于商標(biāo)注冊制的態(tài)度與歐盟類似，因此，如何對待氣味商標(biāo)注冊申請時的“書面展示”這一重要條件是需要首先考慮的問題。筆者認為，形式上，使用語言對氣味商標(biāo)的主要特征進行描述是目前各國通用的方式。至于采取何種語言風(fēng)格及具體到何種程度，需要在實踐中結(jié)合個案予以具體把握。
(原標(biāo)題：美歐關(guān)于氣味商標(biāo)注冊的規(guī)則實踐及啟示 | 小知說法)
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