這并不是常規(guī)意義上的一審不侵權(quán)，二審改判侵權(quán)的那種所謂起死回生的侵權(quán)訴訟案件，而是有更深層次意義的專利訴訟和專利申請結(jié)合的案件。
一、案件的由來是這個樣子滴
侵權(quán)抗辯理由就那么幾種，常見的就是無效宣告、現(xiàn)有技術(shù)、合法來源，當(dāng)然還有不侵權(quán)抗辯，就是被訴產(chǎn)品沒有落入權(quán)利要求1的保護范圍。作為一個專利代理師轉(zhuǎn)化成的專利律師，精通專利申請程序，又精通專利訴訟程序，確實對于專利侵權(quán)案件的把握與那些妖艷賤貨不一樣。
有這么一個案子，原告實用新型的專利權(quán)人在專利侵權(quán)訴訟一審中敗訴了，敗訴的理由是被訴產(chǎn)品沒有落入權(quán)利要求1的保護范圍。被告也提了無效宣告的，無效宣告程序中沒有無效掉原告的專利，但侵權(quán)訴訟中以不侵權(quán)抗辯打贏了。我承接原告二審，其實也沒太多辦法。因為做過律師的都知道，沒有非常明顯的新證據(jù)的情況下，二審改判率比較低，二審改判率在法院那里據(jù)說是有指標(biāo)的，如果本年度的改判指標(biāo)用完了，每年12月份的時候就更難改判了，也是蠻有意思的一個規(guī)則。
二審程序中非要與一審判決死磕，我覺得也有一定的勝率，但很低很低，無非就是被訴產(chǎn)品區(qū)別的技術(shù)特征是涉案專利的權(quán)利要求1的前序部分的技術(shù)特征，應(yīng)該視為等同特征。等同原則哦，我說了，在確權(quán)程序中，審查員說它是公知常識，它就一定是公知常識。但侵權(quán)程序中，專利權(quán)人說它是等同原則，而法官是否認可適用等同原則，屬于聽天由命，模棱兩可的事情，搞起來沒意思。
二、技術(shù)原理要充分搞清楚
幸好我還是懂點技術(shù)的，我仔細聽了專利權(quán)人對于整個專利的技術(shù)原理的闡述，聽著聽著，我感覺這個專利寫的有問題。說白了也挺簡單，就是權(quán)利要求1的技術(shù)特征主要是沒什么真正的技術(shù)貢獻的現(xiàn)有技術(shù)特征，即便是主要是現(xiàn)有技術(shù)，權(quán)1在無效程序中也維持有效了。專利權(quán)人真正重要的發(fā)明點其實是寫在了權(quán)利要求2.單獨以權(quán)2的附加技術(shù)特征而論，被訴產(chǎn)品是完全侵權(quán)的，一絲不差的。但被訴產(chǎn)品確實是不包括權(quán)利要求1的前序部分的某個技術(shù)特征的。
所以我說，這個專利寫的有兩大問題：
第一，核心發(fā)明點毫無疑問應(yīng)該寫在權(quán)1.不應(yīng)該寫在權(quán)2.不知道專利代理師當(dāng)時怎么想的。但作為專利代理師出身的專利律師，我深深理解，這個問題一般來說責(zé)任并不在于專利代理師，而在于發(fā)明人提供技術(shù)交底書的時候，到底哪個技術(shù)特征才是真正重要的技術(shù)特征，表達并不清楚，專利代理師產(chǎn)生誤解是很有可能的。實際的技術(shù)原理，與交底書里面闡述的技術(shù)原理，根本就不是一回事，我作為專利代理師見得多了。
第二，作為自己知道的現(xiàn)有技術(shù)特征，不應(yīng)該在前序部分闡述的過于詳細。比如，你別在前序部分寫“電動機通過減速器連接于曲柄連桿機構(gòu)，曲柄連桿機構(gòu)驅(qū)動所述狗蛋左右擺動”，關(guān)于用電動機驅(qū)動一個狗蛋如何左右擺動，有無數(shù)種連接方式教你做人，你不需要寫的這么詳細，你只需要寫“所述狗蛋被驅(qū)動得左右擺動”，足矣。這個專利的缺陷，就是把驅(qū)動方式寫的太仔細了，被訴侵權(quán)產(chǎn)品剛好驅(qū)動方式是不同的。
作為二審代理律師，我想要翻案，唯一辦法僅僅是主張等同原則而已。但等同原則在一審中當(dāng)然毫無疑問已經(jīng)被一審律師主張過了。
三、分案申請解決問題，所以建議大家不要聽非正常的號召，能多申請一定要多申請
其實解決辦法很簡單，說透了一文不值。
這個實用新型的著錄項目上明明白白標(biāo)注著同案申請了發(fā)明。之所以用實用新型起訴，不用發(fā)明專利起訴，當(dāng)然是因為發(fā)明專利審查比較慢，還沒授權(quán)，只能用已經(jīng)授權(quán)的實用新型起訴。我看到這個同案申請發(fā)明的字樣的一瞬間，就知道該怎么辦了。
以這個還沒授權(quán)的同案的發(fā)明專利申請為母案，提出一件分案申請，將原先的發(fā)明專利申請的權(quán)利要求1的關(guān)于驅(qū)動部分的技術(shù)特征刪掉，把權(quán)利要求2的全部技術(shù)特征改到權(quán)利要求1里。重新申請的分案申請，獲得授權(quán)以后，橫掃一切侵權(quán)產(chǎn)品。這樣的話，原來的實用新型專利侵權(quán)訴訟的二審的輸贏已經(jīng)不那么重要了，贏了最好，輸了也有分案發(fā)明兜底，重新起訴就是了。正常來說，二審改判可能性本來就不大，這件分案發(fā)明實際上就是讓一個在侵權(quán)訴訟程序中已經(jīng)死掉的專利起死回生，換個馬甲重新活過來，而且更生猛。
四、這里面有幾個很有意思的理論問題值得探討
(1)《專利禁忌魔法之極限潛水術(shù)》，是我好幾年前寫的文章了。這個案例不自覺之間就用上了，簡直無縫切換，無比絲滑?，F(xiàn)在同案申請發(fā)明和實用新型的時候，同案的發(fā)明專利會在4年以后才進入實質(zhì)審查程序。表面看起來發(fā)明的授權(quán)時間晚了，但實際上對于專利權(quán)人的保護力度事實上是增強了的，而不是減弱了的。
試想一下，如果本案中的發(fā)明專利做了優(yōu)先審查或者加快審查，一年左右就授權(quán)了。同案實用新型已經(jīng)放棄，或者因為發(fā)明授權(quán)快，根本就沒有申請同案的實用新型。現(xiàn)在專利權(quán)人毅然決然地拿出發(fā)明專利去起訴侵權(quán)方，然后毫不意外地輸?shù)粢粚徟袥Q。此時此景，專利權(quán)人還能確保翻案嗎?二審是否翻案是聽天由命的事情，但因為有了一個還沒有授權(quán)的發(fā)明專利，我可以百分百保證，分案的發(fā)明穩(wěn)贏，100%保證。
(2)寫專利的時候，能多分幾個專利就盡量多分幾個專利去寫，即便是被國家知識產(chǎn)權(quán)局認定為非正常申請，也要不惜血本地繼續(xù)拆分去申請。別把非正常申請當(dāng)回事，只要你是個正常的申請人，正常的發(fā)明創(chuàng)造，實實在在的發(fā)明創(chuàng)造，非正常打擊政策，并不會真正干擾到你。也許有一點煩，但不會影響到你真正的權(quán)利。
說簡單一點，凡是你真正做出來的東西，或者真正打算做的東西，都不可能被搞成非正常。
(3)如果一套技術(shù)方案，有多個發(fā)明點，也就是有多個相對于現(xiàn)有技術(shù)做出貢獻的技術(shù)點，你只能是多拆分幾個專利去申請，不能把多個技術(shù)特征非要寫在一個專利。這么寫專利，保護范圍肯定不夠，將來多半會倒霉的。專利的全面覆蓋原則這個侵權(quán)判定標(biāo)準(zhǔn)，根本性地決定了，專利的保護范圍本來就是以較多的專利數(shù)量合起來決定的。本案的權(quán)利要求1和權(quán)利要求2的技術(shù)特征，本來應(yīng)該拆分成兩個實用新型去申請的，不應(yīng)該只有一個實用新型。
專利必須要數(shù)量多，才能有較大的保護范圍和較穩(wěn)定的權(quán)利穩(wěn)定性，這是專利的固有屬性，并不因為非正常的行政管理政策就改變了專利侵權(quán)的法理。
五、關(guān)于分案授權(quán)之后的侵權(quán)法理問題
留下一點篇幅講講，一審判決中的被訴產(chǎn)品，是否落入分案申請的發(fā)明專利的保護范圍呢?
時間點是這樣的。被訴侵權(quán)產(chǎn)品是2018年公證購買得到的被訴侵權(quán)產(chǎn)品，一直持續(xù)銷售。分案發(fā)明的申請日是2016年1月1日，分案發(fā)明的公開日是2019年6月30日，分案發(fā)明的授權(quán)日是2020年7月1日。
問題是：
(1)2018年公證購買得到的被訴侵權(quán)產(chǎn)品，是否侵犯了分案發(fā)明的專利權(quán)?
(2)在2019年6月30日到2020年7月1日之間，重新取證購買到的侵權(quán)產(chǎn)品，是否侵犯了分案發(fā)明的專利權(quán)?
再換一個問題，(3)2018年的被訴侵權(quán)產(chǎn)品是一臺大型設(shè)備，從2017年銷售后，2018年在工廠里通過公證處拍照錄像獲得其技術(shù)方案，一直在工廠里正常使用，直到分案發(fā)明授權(quán)。
分案發(fā)明的專利權(quán)人能做些啥?
是否可以起訴該設(shè)備的生產(chǎn)商的生產(chǎn)和銷售行為侵權(quán)?
是否可以起訴該工廠使用設(shè)備侵權(quán)?從什么時候開始算侵權(quán)?
上述問題無論是什么答案，從分案發(fā)明授權(quán)日2020年7月1日開始，橫掃全網(wǎng)侵權(quán)產(chǎn)品肯定是能做到的。
六、給外行看的一些基本理論，同行就不要看了。
寫這么幼稚的話我也很絕望，但我深深知道，絕大多數(shù)發(fā)明人也根本不懂我下面寫的這點可憐的專利科普知識，即便他是個超級大發(fā)明家或者頂級理工科教授。
如果是專利同行，我一說分案，大家也就懂了。如果讀者不是專利業(yè)內(nèi)同行，只是偶然看到我的微信，湊個熱鬧，學(xué)習(xí)點東西。那我需要仔細講講這個案子，由此大家也能理解專利該怎么寫。
發(fā)明了一輛拖拉機，改進點是：(1)用于轉(zhuǎn)向的扶手以及(2)X級發(fā)動機。
申請的實用新型專利的權(quán)利要求書是：
1、一種拖拉機，包括車身和車架，其特征在于：包括用于轉(zhuǎn)向的扶手。
2、如權(quán)利要求1所述的拖拉機，其特征在于：包括X級發(fā)動機。
而被訴產(chǎn)品則是，一種拖拉機，包括車身和車架，但沒有使用轉(zhuǎn)向的扶手，而是使用現(xiàn)有技術(shù)的圓盤形狀的方向盤來轉(zhuǎn)向，沒有使用扶手來轉(zhuǎn)向。所以不侵犯權(quán)利要求1.但權(quán)利要求2的附加技術(shù)特征“X級發(fā)動機”，被訴產(chǎn)品確實是使用了。所以，實用新型專利侵權(quán)判決，被訴侵權(quán)產(chǎn)品不侵權(quán)。不侵犯權(quán)利要求1.也不侵犯權(quán)利要求2.
不侵犯權(quán)利要求2.是因為權(quán)利要求2引用權(quán)利要求1的情況下，實際保護范圍是“一種拖拉機，包括車身和車架，其特征在于：包括用于轉(zhuǎn)向的扶手，包括X級發(fā)動機”。根據(jù)專利侵權(quán)訴訟的全面覆蓋原則，被訴產(chǎn)品需要包括這句話的每個特征，一絲不茍，一個不落的情況下，才算是侵權(quán)。而被訴產(chǎn)品不包括“轉(zhuǎn)向的扶手”，當(dāng)然也不侵犯權(quán)利要求2.這就是，權(quán)利要求1的保護范圍最大，只要不侵犯權(quán)利要求1.就肯定不會侵犯引用權(quán)利要求1的其他從屬權(quán)利要求。
分案的發(fā)明專利的權(quán)利要求書是：
1、一種拖拉機，包括車身和車架，其特征在于：包括X級發(fā)動機。
2、如權(quán)利要求1所述的拖拉機，其特征在于：包括用于轉(zhuǎn)向的扶手。
被訴侵權(quán)的拖拉機，包括權(quán)利要求1的全部特征“一種拖拉機，包括車身和車架，包括X級發(fā)動機”，所以妥妥滴侵權(quán)。但不侵犯權(quán)利要求2的，因為被訴產(chǎn)品沒有“轉(zhuǎn)向的扶手”。
如果一個合格的專利權(quán)人，知道專利的重要性，再遇上一個合格的專利代理師，知道如何策劃專利挖掘與布局，正常的情況下這個拖拉機專利本來就應(yīng)該申請兩個實用新型，配上一個發(fā)明。兩個實用新型分別保護“轉(zhuǎn)向的扶手”和“X級發(fā)動機”，一個發(fā)明就把所有特征都寫進去，以便于隨時分案。
第一個實用新型應(yīng)該這么寫：
1、一種拖拉機，包括車身和車架，其特征在于：包括用于轉(zhuǎn)向的扶手。
2、如權(quán)利要求1所述的拖拉機，其特征在于：包括X級發(fā)動機。
第二個實用新型應(yīng)該這么寫：
1、一種拖拉機，包括車身和車架，其特征在于：包括X級發(fā)動機。
2、如權(quán)利要求1所述的拖拉機，其特征在于：包括用于轉(zhuǎn)向的扶手。
有熟悉的同行當(dāng)然就會說了，這妥妥地非正常申請啊。是啊，很有可能非正常，但是，聽蝲蝲蛄叫，難道就不耕地了嗎?你不能因為領(lǐng)導(dǎo)的專業(yè)水平低，你就安心比領(lǐng)導(dǎo)水平更低。更何況，其實果汁局非正常申請的政策，并不是簡單地拆分案件就判斷為非正常，其實還是要看你到底是怎么拆分的，無腦拆分是妥妥非正常，但你較重要的多個技術(shù)特征分拆，不至于被打成非正常，請相信國家知識產(chǎn)權(quán)局至少有5000個人的專利專業(yè)水平比我高，這個我絕對是承認的。
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