“如商標權利人無法提供被訴侵權產(chǎn)品實物并證明其非正品，則因難以排除指示性使用而無法認定侵權，除非被告在相關證據(jù)中自認為生產(chǎn)商、供應商。對于被訴侵權人而言，如銷售的為正品，保存相關進貨證據(jù)，并證明銷售均為正品極為重要。”
一、何謂商標許諾銷售
許諾銷售的概念主要源于《中華人民共和國專利法》第十一條規(guī)定。同時，《最高人民法院關于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規(guī)定》第十八條規(guī)定專利法第十一條所稱的許諾銷售，是指以做廣告、在商店櫥窗中陳列或者在展銷會上展出等方式作出銷售商品的意思表示。
我國商標法未明確規(guī)定商標“許諾銷售”是否侵權，而是強調(diào)商標的“使用”行為，以“使用”涵蓋“許諾銷售”內(nèi)涵。
二、商標許諾銷售侵權認定及舉證責任分配
侵權訴訟中，商標權人如主張“許諾銷售”行為構成侵權，通常需公證購買獲得實物，確定實物為侵權產(chǎn)品，否則難以排除商標指示性使用的可能，原告應當被訴產(chǎn)品為侵權產(chǎn)品承擔相應的舉證責任。
在(2016)京73民終934號案件中，北京航天凱撒國際投資管理有限公司(以下簡稱“原告”)認為吉林省長垣管業(yè)有限公司(以下簡稱“被告”)未經(jīng)授權，在其官網(wǎng)上擅自將帶有航天凱撒公司注冊商標的產(chǎn)品圖片進行宣傳推廣的行為構成商標侵權。
?本案中，原告公證到的多是被告網(wǎng)站的產(chǎn)品照片，文字介紹部分為“該公司經(jīng)營各種系列產(chǎn)品”，且被告一直堅稱其是經(jīng)銷商，并不從事產(chǎn)品制造，故法院認為在原告不能提供被訴侵權產(chǎn)品實物的前提下，不能認定被告實施了生產(chǎn)被訴侵權產(chǎn)品的行為。
關于被告在其經(jīng)營網(wǎng)站上介紹“鋁合金襯塑管曲彈雙熔管件”、“航天凱撒管ASAK-PIPE系統(tǒng)直觀圖”的行為，法院認為屬于為銷售目的展示產(chǎn)品，即許諾銷售，符合商標法第四十八條規(guī)定的將商標“用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動中，用于識別商品來源”的商標性使用。
但關于上述許諾銷售是否侵權，法院認為原告應當證明被告銷售的產(chǎn)品系由第三方生產(chǎn)的冒用其注冊商標專用權的商品而非經(jīng)其合法授權的公司生產(chǎn)的標有涉案商標的產(chǎn)品，即需排除合理使用。
該案由于原告無法提交被訴侵權產(chǎn)品實物，不能證明產(chǎn)品是否為正品，且被告堅稱尚未實際銷售被訴侵權產(chǎn)品，法院認為不能認定被告在其官網(wǎng)上許諾銷售的涉案產(chǎn)品系侵權商品，故駁回原告訴訟請求。
在(2017)滬73民終244號案中，雷莫電子(上海)有限公司(以下簡稱“原告”)系“LEMO”商標的權利人，其公證到深圳市埃弗矣科技有限公司(以下簡稱“被告”)在第三方平臺開設網(wǎng)店的頁面上表述為“Lemo連接器、ODU連接器的中國制造商/供應商”。
?法院認為，該表述顯然為被告自認其是Lemo連接器的中國制造商、供應商，所售Lemo連接器系其制造并供應。故原告雖未能提供涉案侵權產(chǎn)品的實物，但該種情形下應由被告證明其所銷售產(chǎn)品系“Lemo”品牌正品?；诿袷略V訟高度蓋然性的證明標準，法院認為現(xiàn)有證據(jù)足以證明被告使用涉案商標不構成商標的合理使用。
實務中，部分品牌商標，尤其是國際高知名度商品，在商品進入流通市場后，經(jīng)銷商在生產(chǎn)商、品牌方體系外以相對低廉價格經(jīng)營，對生產(chǎn)商、品牌方經(jīng)營，尤其是價格體系產(chǎn)生較大干擾。此時生產(chǎn)商、品牌方往往稱銷售方為未經(jīng)許可銷售，主張其侵權。在過往的案件中，如能證明所售貨物進貨渠道及銷售均為正品，即可主張原告商品知識產(chǎn)權權利用盡，且被告使用為指示性使用，不構成侵權。
故，對于銷售量巨大的代購商，保存相關進銷貨證據(jù)，做到銷售紀錄與資金流水可一一對應極其重要。此前曾有一網(wǎng)絡代購商，其代銷某正品服裝達三千余萬。庭審中，原告不愿確認其通過公證購買的商品為正品，法庭亦無法確認。在此情況下，代理人通過整理了所有三千余萬的貨款所涉進貨途徑(系原告商場經(jīng)銷商)，最終該案原告認可被告為其體系外正品經(jīng)銷商并撤訴。
因此，網(wǎng)絡代購代銷經(jīng)營者，經(jīng)營中保持相關證據(jù)以及證據(jù)之間的一一對應關系非常重要。
概而言之，如商標權利人無法提供被訴侵權產(chǎn)品實物并證明其非正品，則因難以排除指示性使用而無法認定侵權，除非被告在相關證據(jù)中自認為生產(chǎn)商、供應商。對于被訴侵權人而言，如銷售的為正品，保存相關進貨證據(jù)，并證明銷售均為正品極為重要。
(原標題：商標許諾銷售侵權的舉證責任分配)
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