2020年6月15日，國家知識產(chǎn)權(quán)局制定印發(fā)《商標侵權(quán)判斷標準》(以下簡稱《標準》)。為深入推進商標執(zhí)法業(yè)務指導工作，進一步做好《標準》的宣傳解讀，幫助執(zhí)法人員準確理解條文的含義，及時解答各地在實施過程中的適用問題，國家知識產(chǎn)權(quán)局撰寫了《〈商標侵權(quán)判斷標準〉理解與適用》，自即日起在國家知識產(chǎn)權(quán)局官方微信上分批次發(fā)布。
《商標侵權(quán)判斷標準》理解與適用
(一)(二)
第一條
為加強商標執(zhí)法指導工作，統(tǒng)一執(zhí)法標準，提升執(zhí)法水平，強化商標專用權(quán)保護，根據(jù)《中華人民共和國商標法》(以下簡稱商標法)、《中華人民共和國商標法實施條例》(以下簡稱商標法實施條例)以及相關(guān)法律法規(guī)、部門規(guī)章，制定本標準。
本條是關(guān)于《商標侵權(quán)判斷標準》(以下簡稱《標準》)制定目的和法律依據(jù)的規(guī)定。
按照《深化黨和國家機構(gòu)改革方案》和《國家知識產(chǎn)權(quán)局職能配置、內(nèi)設機構(gòu)和人員編制規(guī)定》的規(guī)定，2018年重新組建的國家知識產(chǎn)權(quán)局負責對商標、專利執(zhí)法工作進行業(yè)務指導，具體承擔制定并指導實施商標權(quán)、專利權(quán)確權(quán)和侵權(quán)判斷標準等職責，商標執(zhí)法工作由地方市場監(jiān)管綜合執(zhí)法隊伍承擔。《標準》立足于商標執(zhí)法保護業(yè)務指導職能，對多年來商標行政保護的有益經(jīng)驗與做法進行了系統(tǒng)梳理和提煉總結(jié)?！稑藴省返闹贫ㄖ荚谕晟粕虡吮Ｗo規(guī)則體系，為商標執(zhí)法相關(guān)部門依法行政提供具體操作指引，解決執(zhí)法實踐中面臨的新情況、新問題，以進一步統(tǒng)一執(zhí)法標準，提升商標執(zhí)法保護水平，強化商標專用權(quán)保護。
第二條
商標執(zhí)法相關(guān)部門在處理、查處商標侵權(quán)案件時適用本標準。
本條是關(guān)于《標準》的適用主體和案件范圍的規(guī)定。
根據(jù)有關(guān)法律法規(guī)及相關(guān)部門的 “三定”規(guī)定，商標執(zhí)法相關(guān)部門是指履行商標執(zhí)法職能的部門，除了承擔商標執(zhí)法職責的市場監(jiān)督管理部門，還包括具有商標執(zhí)法權(quán)的知識產(chǎn)權(quán)管理部門、綜合執(zhí)法部門等，具體以地方“三定”規(guī)定為準。具有商標執(zhí)法權(quán)的知識產(chǎn)權(quán)管理部門如上海市浦東新區(qū)知識產(chǎn)權(quán)局、長沙市知識產(chǎn)權(quán)局、廣州開發(fā)區(qū)知識產(chǎn)權(quán)局等?！稑藴省愤m用的案件范圍主要是侵犯注冊商標專用權(quán)案件。
第三條
判斷是否構(gòu)成商標侵權(quán)，一般需要判斷涉嫌侵權(quán)行為是否構(gòu)成商標法意義上的商標的使用。
商標的使用，是指將商標用于商品、商品包裝、容器、服務場所以及交易文書上，或者將商標用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動中，用以識別商品或者服務來源的行為。
本條規(guī)定了在通常情況下，商標的使用是判斷商標侵權(quán)行為的前提要件，并進一步細化了商標使用的界定。
“商標的使用”在商標法律體系中起著非常重要的作用，在商標權(quán)利的取得、維持和救濟等方面均具有重要意義。商標法從商標的基本功能出發(fā)，明確了商標的使用是用于識別商品或者服務來源的行為，進一步強調(diào)了商標在生產(chǎn)經(jīng)營活動中的本質(zhì)。商標的使用是商標功能實現(xiàn)的前提，也是商標權(quán)得以維持的必要條件。只有發(fā)揮商標的識別來源功能，才能構(gòu)成商標的使用。商標的價值也體現(xiàn)在使用過程中，其所承載的商譽是通過商標的使用獲得的。同時，鑒于商標法第五十七條第四項規(guī)定的“偽造、擅自制造他人注冊商標標識或者銷售偽造、擅自制造的注冊商標標識”，該行為下商標與商品尚未結(jié)合，商標尚未發(fā)揮識別商品來源的作用。為從源頭制止和防范商標侵權(quán)行為，商標法對該行為予以規(guī)制，但不涉及商標使用的判斷，故《標準》采用了“一般”這一表述。
案例1
原湖北省沙洋縣工商局查處“蝦香稻米”案
2015年5月7日，湖北蝦鄉(xiāng)食品股份有限公司(以下簡稱“蝦鄉(xiāng)公司”)在米、谷類制品等商品上注冊第14776174號“蝦香稻”商標，其注冊商標專用權(quán)期限至 2025年7月6日止。位于同一地區(qū)的湖北洪森實業(yè)(集團)有限公司(以下簡稱“洪森公司”)在其生產(chǎn)的大米包裝上使用“
”標識，蝦鄉(xiāng)公司投訴其商標侵權(quán)。因?qū)υ摪甘欠駱?gòu)成商標侵權(quán)存在爭議，原湖北省沙洋縣工商局逐級向國家知識產(chǎn)權(quán)局請示。2019年11月15日，國家知識產(chǎn)權(quán)局作出《關(guān)于湖北洪森實業(yè)(集團)有限公司是否侵犯“蝦香稻”商標專用權(quán)的批復》(國知發(fā)保函字〔2019〕227 號)，指出，商標法第四十八條規(guī)定的“商標的使用”，即通常所說的商標性使用，是指用于識別商品或服務來源的使用。商標法第五十九條第一款規(guī)定：“注冊商標中含有本商品的通用名稱、圖形、型號，或者直接表示商品的質(zhì)量、主要原料、功能、用途、重量、數(shù)量及其他特點，或者含有的地名，注冊商標專用權(quán)人無權(quán)禁止他人正當使用。”洪森公司在大米商品上使用“
”“
”標識，是區(qū)別商品來源的商標性使用;結(jié)合涉案商品包裝上明確標注的“精選稻種、稻蝦、稻鴨共育、生態(tài)種植”的產(chǎn)品說明，可以認為洪森公司使用“蝦香稻米”漢字及拼音，是用于描述描述大米的種植方法、口味等特征，屬于商品的說明或者宣傳性文字，相關(guān)公眾不會將其當成商標，不構(gòu)成商標的使用。因此，洪森公司的行為不宜認定為商標法第五十七條規(guī)定的侵犯注冊商標專用權(quán)行為。
評 析
經(jīng)調(diào)查了解，湖北潛江地區(qū)正在推廣稻田里養(yǎng)蝦、蝦稻共生的種植方式，已形成規(guī)模化種植，該種植方式生產(chǎn)的米被稱為“蝦香稻米”?？紤]到洪森公司在其大米包裝上標注了“蝦稻共生、養(yǎng)生之稻”的產(chǎn)品說明，且客觀上確實按其產(chǎn)品說明進行種植，其使用“蝦香稻米”標志是用于描述大米的種植方法、口味等特征，不會使相關(guān)公眾誤認為該產(chǎn)品來源于“蝦香稻”商標注冊人蝦鄉(xiāng)公司，故該使用方式屬于正當?shù)臄⑹鲂允褂?，非商標性使用?020年10月9日，在蝦香公司與洪森公司商標權(quán)糾紛案件中，廣東省佛山市中級人民法院在(2020)粵06民終6643號判決中認定洪森公司在其大米包裝上標注的“蝦香稻米”并非商標性使用，不構(gòu)成對“蝦香稻”注冊商標專用權(quán)的侵害，與行政執(zhí)法定性一致。
第四條
商標用于商品、商品包裝、容器以及商品交易文書上的具體表現(xiàn)形式包括但不限于：
(一)采取直接貼附、刻印、烙印或者編織等方式將商標附著在商品、商品包裝、容器、標簽等上，或者使用在商品附加標牌、產(chǎn)品說明書、介紹手冊、價目表等上;
(二)商標使用在與商品銷售有聯(lián)系的交易文書上，包括商品銷售合同、發(fā)票、票據(jù)、收據(jù)、商品進出口檢驗檢疫證明、報關(guān)單據(jù)等。
本條是關(guān)于商品商標的使用在實踐中具體表現(xiàn)形式的規(guī)定。商品商標的使用的表現(xiàn)形式主要包括商標在商品和與商品相關(guān)的物件上進行使用，以及在與商品銷售有聯(lián)系的交易文書上進行使用。
第五條
商標用于服務場所以及服務交易文書上的具體表現(xiàn)形式包括但不限于：
(一)商標直接使用于服務場所，包括介紹手冊、工作人員服飾、招貼、菜單、價目表、名片、獎券、辦公文具、信箋以及其他提供服務所使用的相關(guān)物品上;
(二)商標使用于和服務有聯(lián)系的文件資料上，如發(fā)票、票據(jù)、收據(jù)、匯款單據(jù)、服務協(xié)議、維修維護證明等。
本條是關(guān)于服務商標在實踐中具體表現(xiàn)形式的規(guī)定。服務商標的表現(xiàn)形式包括商標使用于服務場所以及與服務有聯(lián)系的交易文書上等。
服務商標區(qū)別于商品商標的特點在于其指向的對象具有無形性，這決定了服務商標無法直接附著于服務上，必須借助實物載體體現(xiàn)。本條明確了實踐中服務商標普遍、常見的使用形式，明確了服務商標使用的表現(xiàn)形式和保護范圍。
通常情況下，下列情形中使用服務商標，視為服務商標的使用：服務場所，服務招牌，服務工具，員工服飾，帶有服務商標的名片、明信片、贈品等服務用品，帶有服務商標的賬冊、發(fā)票、合同等商業(yè)交易文書、廣告及其他宣傳用品，為提供服務所使用的其他物品等。
在服務過程中涉及的具體物品上使用相關(guān)商標，一般不視為商品商標的使用。例如，星巴克公司在經(jīng)營咖啡館服務中，在員工服裝上、咖啡用具等物品上使用“星巴克”商標，應當認定為“星巴克”服務商標的使用，而非服裝、咖啡用具商品商標的使用。但如果星巴克公司在其單獨銷售的咖啡杯商品上使用“星巴克”商標，應當認定為“星巴克”商品商標的使用，而非其服務商標的使用。
案例2
原北京市工商局東城分局查處北京直信立興電子科技有限公司侵犯蘋果注冊商標專用權(quán)案
蘋果公司在第37類智能電話、移動電話、無繩電話、尋呼機的安裝、維護和修理等服務上注冊第 6281184 號“
”商標、第 6281187 號“
” 商標，在第37類手持移動數(shù)碼電子裝置和其他電子消費品的安裝、維護和修理等服務上注冊第6281377 號“
”商標，上述商標均在商標專用權(quán)期限內(nèi)。當事人北京直信立興電子科技有限公司在未獲得蘋果公司授權(quán)的情況下，在北京市東城區(qū)崇文門外大街某寫字樓內(nèi)開展維修蘋果相關(guān)商品的業(yè)務。當事人在寫字樓一層門口擺放“A座1013室預約維修蘋果產(chǎn)品”易拉寶指示牌，在店門口擺放“蘋果預約維修1013”易拉寶指示牌，店內(nèi)標有“Applθ客戶維修服務”字樣，柜臺玻璃上貼有帶白色蘋果圖形的支付寶、微信支付二維碼及公眾號二維碼。支付二維碼掃描后顯示蘋果圖形及“付款給Apple”“蘋果維修中心”字樣。公眾號二維碼掃描后顯示“售后維修中心”的名稱及圖形，微信號顯示為“Apple-shouh”，介紹中有“作為Apple維修服務商”的字樣。店內(nèi)使用帶有“蘋果客戶服務中心”字樣的POS機簽購單。當事人通過高德地圖自設點位，將自己經(jīng)營位置點設為唯一的“蘋果官方授權(quán)服務中心”，即消費者通過高德地圖搜索“蘋果官方授權(quán)服務中心”，地圖顯示有且僅有當事人一個位置點。該地點位置為當事人股東陳某通過高德軟件公司的用戶反饋系統(tǒng)上報。
另查明，2015年3月至2017年1月，蘋果公司正規(guī)的授權(quán)維修商北京立興創(chuàng)聯(lián)科技服務有限公司(以下簡稱“立興公司”)在北京市東城區(qū)崇文門外大街3號8層南辦803經(jīng)營，后因業(yè)務需要搬離。當事人在原合法授權(quán)維修商立興公司搬走后，使用“直信立興”作為字號并從事同類服務行為，主觀存在利用立興公司商業(yè)影響的故意。
辦案機關(guān)認為，當事人在沒有獲得商標注冊人授權(quán)的情況下，在店內(nèi)裝潢、宣傳牌、二維碼、POS機簽購單上使用“蘋果”字樣和“
”圖形商標，使自身的維修服務與蘋果商標產(chǎn)生關(guān)聯(lián)，并利用高德地圖設置位置點使消費者產(chǎn)生混淆，侵犯商標注冊人的合法權(quán)益。當事人被多次投訴舉報仍不悔改并被媒體曝光，造成嚴重社會影響。當事人行為主觀惡意明顯，危害較大。當事人使用“蘋果”字樣及“
”圖形商標、“APPLE”及“Applθ”字樣從事經(jīng)營活動期間，違法經(jīng)營額為181.59萬元。
2018年8月，原北京市工商行政管理局東城分局認定當事人的行為構(gòu)成商標法第五十七條第二項規(guī)定的商標侵權(quán)行為，依據(jù)商標法第六十條第二款規(guī)定，責令其立即停止侵權(quán)行為，罰款907.95萬元。
評 析
該案中，當事人在其經(jīng)營場所店內(nèi)裝潢、員工服飾、支付二維碼、POS 機簽購單等載體上使用“蘋果”“APPLE”字樣，意圖將其與其他數(shù)碼產(chǎn)品維修店區(qū)別開來，屬于服務商標的使用，使自身的維修服務與蘋果公司產(chǎn)生關(guān)聯(lián)，使消費者誤認為其是獲得蘋果公司授權(quán)的維修店，侵犯商標注冊人的商標專用權(quán)。
第六條
商標用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動中的具體表現(xiàn)形式包括但不限于：
(一)商標使用在廣播、電視、電影、互聯(lián)網(wǎng)等媒體中，或者使用在公開發(fā)行的出版物上，或者使用在廣告牌、郵寄廣告或者其他廣告載體上;
(二)商標在展覽會、博覽會上使用，包括在展覽會、博覽會上提供的使用商標的印刷品、展臺照片、參展證明及其他資料;
(三)商標使用在網(wǎng)站、即時通訊工具、社交網(wǎng)絡平臺、應用程序等載體上;
(四)商標使用在二維碼等信息載體上;
(五)商標使用在店鋪招牌、店堂裝飾裝潢上。
本條是關(guān)于商標使用在廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動中具體表現(xiàn)形式的規(guī)定。
除了傳統(tǒng)的表現(xiàn)形式，本條還規(guī)定了商標使用在網(wǎng)站、即時通訊工具、社交網(wǎng)絡平臺、應用程序、二維碼等載體上等新型表現(xiàn)形式。執(zhí)法部門應當結(jié)合相關(guān)標識能否起到識別商品或者服務來源的作用判斷是否構(gòu)成商標的使用。
互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下，商標使用的表現(xiàn)形式呈現(xiàn)多元化特征，如關(guān)鍵詞搜索中使用與他人注冊商標相同或者近似文字的情形。關(guān)鍵詞搜索通常指網(wǎng)絡用戶在搜索引擎中利用關(guān)鍵詞檢索，從而獲取與該關(guān)鍵詞相關(guān)聯(lián)內(nèi)容的行為。在關(guān)鍵詞搜索中使用與他人注冊商標相同或者近似的文字有兩種常見情形：一是在搜索引擎關(guān)鍵詞部分使用與他人注冊商標相同或近似的文字，即該文字僅用于關(guān)鍵詞推廣，不顯示在搜索結(jié)果中;二是除關(guān)鍵詞部分外，在搜索結(jié)果網(wǎng)頁鏈接的標題等顯著位置也顯示該文字。網(wǎng)絡用戶在搜索引擎中輸入關(guān)鍵詞的目的是尋找與其相關(guān)的信息。通過關(guān)鍵詞搜索后顯示的搜索結(jié)果，網(wǎng)絡用戶通常會認為與關(guān)鍵詞相關(guān)，尤其在搜索結(jié)果頁面的標題等顯著位置出現(xiàn)該關(guān)鍵詞時，會讓這種關(guān)聯(lián)性加強，讓網(wǎng)絡用戶產(chǎn)生聯(lián)想，認為該關(guān)鍵詞與特定商品或服務存在聯(lián)系，從而認為上述鏈接涉及與該關(guān)鍵詞相同或近似的商標所代表的商品或服務，即該關(guān)鍵詞具備了識別商品或服務來源的功能。因此，前述第二種情形相比第一種情形，更易產(chǎn)生識別商品或服務來源的效果，應當認定為商標的使用行為。
案例3
上海市崇明區(qū)市場監(jiān)管局查處上海章元信息技術(shù)有限公司侵犯鄧白氏注冊商標專用權(quán)案
2019年3月，上海華夏鄧白氏商業(yè)信息咨詢有限公司向上海市崇明區(qū)市場監(jiān)督管理局投訴，反映上海章元信息技術(shù)有限公司侵犯“鄧白氏”等注冊商標專用權(quán)。經(jīng)查，美國鄧白氏國際有限公司是一家商業(yè)信息服務機構(gòu)，在中國注冊了第1185850號“鄧白氏”、第26031783號“鄧白氏編碼”、第25252382號“DUNS”等多件商標，核定服務包括第35類和第36類中的商業(yè)信息代理、提供市場信息、提供信用評估、提供金融信息等，上述商標均在商標專用權(quán)期限內(nèi)，并授權(quán)上海華夏鄧白氏商業(yè)信息咨詢有限公司在中國境內(nèi)使用“鄧白氏”注冊商標開展相關(guān)業(yè)務。當事人上海章元信息技術(shù)有限公司為美國鄧白氏國際有限公司前加盟服務商。當事人明知“鄧白氏”為他人注冊商標，仍與某公司簽訂百度推廣服務合同，自2018年12月13日起，在百度搜索結(jié)果中以“【官】鄧百氏編碼_國際認可的_全球通用企業(yè)編碼系統(tǒng)”的描述，推廣其開展的代理鄧白氏編碼申請服務。有8家企業(yè)通過百度搜索，誤認為當事人與美國鄧白氏國際有限公司有授權(quán)許可關(guān)系，委托其辦理鄧白氏編碼申請。至案發(fā)時，當事人累計收取上述8家企業(yè)代理服務費17.991萬元。
上海市崇明區(qū)市場監(jiān)督管理局認為當事人在從事商業(yè)信息咨詢等服務的過程中，使用與美國鄧白氏國際有限公司注冊商標相同、近似的字樣，誤導相關(guān)公眾，構(gòu)成商標法第五十七條第二項規(guī)定的商標侵權(quán)行為，并依據(jù)商標法第六十條第二款規(guī)定，對當事人作出責令其立即停止侵權(quán)行為，罰款53.97萬元的行政處罰。
評 析
在互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下，商標使用形式多樣，如何認定商標的使用較為復雜，尤其是對廣告關(guān)鍵詞搜索中使用他人注冊商標是否構(gòu)成商標的使用存在爭議。網(wǎng)絡用戶在搜索引擎中輸入關(guān)鍵詞的目的是尋找與其相關(guān)的信息。在搜索結(jié)果頁面出現(xiàn)該關(guān)鍵詞時，網(wǎng)絡用戶可能認為該關(guān)鍵詞與特定商品或服務存在聯(lián)系。在這種使用方式下，關(guān)鍵詞廣告將用戶引導至第三人網(wǎng)頁，使得該商品或者服務與商標相聯(lián)系，構(gòu)成商標法意義上的商標的使用。
該案當事人通過簽訂搜索推廣服務合同，將他人注冊商標作為廣告搜索關(guān)鍵詞，在相關(guān)搜索結(jié)果中顯示他人注冊商標，使相關(guān)公眾誤認為其與商標權(quán)利人存在授權(quán)許可關(guān)系，對服務的來源產(chǎn)生混淆和誤認。商標執(zhí)法部門認定當事人的行為屬于商標法第四十八條規(guī)定的商標的使用行為。
第七條
判斷是否為商標的使用應當綜合考慮使用人的主觀意圖、使用方式、宣傳方式、行業(yè)慣例、消費者認知等因素。
本條是關(guān)于判斷是否構(gòu)成商標的使用應考量因素的規(guī)定。
在總結(jié)行政、司法實踐經(jīng)驗的基礎上，本條對商標的使用的判斷標準進行細化規(guī)定，即執(zhí)法人員需從識別來源的功能出發(fā)，從使用者的主觀意圖、使用方式、宣傳方式、行業(yè)慣例、消費者認知等方面綜合判斷。
使用人的主觀意圖主要是指使用人是否明確有意將該商標用于識別自身的商品或者服務，包括：使用人是否尋求過商標許可、申請商標注冊，是否對該商標投入資金、人力維系其使用，以及是否采取措施對他人注冊商標進行有效遮蓋等行為。
使用方式應當對消費者明顯可見。不為消費者所見的使用不會產(chǎn)生識別來源的作用。一方面，需要判斷該使用方式是否容易引起消費者注意。如文字商標的字體、大小、顏色是否與該字體使用的背景形成強烈反差。另一方面，還需考量使用行為是否具備穩(wěn)定性與一致性。若僅在某些特殊情形下偶然使用，可能不構(gòu)成商標的使用。
宣傳方式方面，如當事人在其平面廣告、電視媒體、網(wǎng)絡新媒體等宣傳活動中持續(xù)、連貫地使用相關(guān)標識作為品牌，或?qū)俗R與其他品牌并列宣傳等，則可能構(gòu)成商標法意義上的商標使用。
行業(yè)慣例主要考察使用人商品或者服務所處行業(yè)商標使用的慣例、習慣等。如餐飲服務行業(yè)通常將商標使用在店招、霓虹燈裝潢、員工服飾等上。
消費者認知是指從相關(guān)消費者角度判斷，是否易使其認為相關(guān)標志是當事人的商標，而非商品形狀、廣告詞或通用名稱等其他屬性。
第八條
未經(jīng)商標注冊人許可的情形包括未獲得許可或者超出許可的商品或者服務的類別、期限、數(shù)量等。
本條規(guī)定了未經(jīng)商標注冊人許可的兩種情形，即未獲得許可或者超出許可范圍。超出許可范圍包括超出許可的商品或者服務的種類、超出許可的期限、超出許可的商品數(shù)量、超出特許經(jīng)營店鋪數(shù)量等。如在委托生產(chǎn)加工業(yè)務中，被委托人生產(chǎn)加工的產(chǎn)品數(shù)量超出合同約定數(shù)量，并在未經(jīng)委托人許可的情況下將超出合同約定數(shù)量的部分擅自銷售，屬于超出許可范圍的情形。
許可他人使用注冊商標是商標專用權(quán)的一項重要內(nèi)容，被許可人獲得的僅是在許可范圍內(nèi)使用注冊商標的權(quán)利。根據(jù)商標法規(guī)定，注冊商標許可人應當監(jiān)督被許可人使用其注冊商標的商品質(zhì)量，被許可人應當保證使用該注冊商標的商品質(zhì)量。對于超出許可數(shù)量、類別、期限等許可范圍的商品，許可人無法監(jiān)督其質(zhì)量，被許可人可能降低商品品質(zhì)，進而損害商標注冊人的商譽。
案例4
超出許可期限使用“
”注冊商標案
第765342號“
”商標是大班有限公司在第25類服裝等商品上的注冊商標，被許可給廣州友誼班尼路服飾有限公司使用，之后廣州友誼班尼路服飾有限公司將該注冊商標許可給鎮(zhèn)江某公司使用，許可期限至2004年9月14日止。合同期限屆滿后，當事人在未取得商標使用授權(quán)的情況下繼續(xù)使用“
”商標作為店招。原江蘇省鎮(zhèn)江市工商局根據(jù)商標權(quán)利人投訴，對該案進行立案調(diào)查。
評 析
該案屬于典型的商標被許可人違反許可合同約定構(gòu)成商標侵權(quán)案件。該案涉及違約責任和侵權(quán)責任競合問題。競合是指由于某種法律事實的出現(xiàn)，導致兩種或兩種以上責任產(chǎn)生，且使這些責任之間互相沖突的現(xiàn)象。商標使用許可合同是當事人依法訂立的，當事人可以依法約定商標許可期限，合同生效后對合同當事人具有法律效力，但許可期限一般不應超出該注冊商標專用權(quán)期限。如果一方違反合同義務，首先構(gòu)成違約行為，同時可能構(gòu)成商標侵權(quán)行為。根據(jù)《民法典》相關(guān)規(guī)定，“因當事人一方的違約行為，損害對方人身權(quán)益、財產(chǎn)權(quán)益的，受損害方有權(quán)選擇請求其承擔違約責任或者侵權(quán)責任。”在出現(xiàn)違約責任和侵權(quán)責任競合時，如果合同中相關(guān)責任的處理方式已作明確約定，應按合同約定處理;無約定的，可以允許受損害方選擇違約責任或侵權(quán)責任行使請求權(quán)。
該案中，當事人超出合同約定期限繼續(xù)使用被許可商標，雙方對該事實不存在爭議。為及時制止當事人繼續(xù)侵權(quán)，商標注冊人選擇提出侵權(quán)投訴，商標執(zhí)法部門應予以立案。如果商標使用許可合同本身約定不明確，導致雙方對合同有關(guān)內(nèi)容存在爭議，無法判斷被許可人是否違約的，商標執(zhí)法部門可不予受理該侵權(quán)投訴，由合同雙方先行解決合同爭議問題，再考慮是否對侵權(quán)投訴立案處理;已經(jīng)立案的，可中止案件處理，待合同爭議問題解決后再行處理。
第九條
同一種商品是指涉嫌侵權(quán)人實際生產(chǎn)銷售的商品名稱與他人注冊商標核定使用的商品名稱相同的商品，或者二者商品名稱不同但在功能、用途、主要原料、生產(chǎn)部門、消費對象、銷售渠道等方面相同或者基本相同，相關(guān)公眾一般認為是同種商品。
同一種服務是指涉嫌侵權(quán)人實際提供的服務名稱與他人注冊商標核定使用的服務名稱相同的服務，或者二者服務名稱不同但在服務的目的、內(nèi)容、方式、提供者、對象、場所等方面相同或者基本相同，相關(guān)公眾一般認為是同種服務。
核定使用的商品或者服務名稱是指國家知識產(chǎn)權(quán)局在商標注冊工作中對商品或者服務使用的名稱，包括《類似商品和服務區(qū)分表》(以下簡稱區(qū)分表)中列出的商品或者服務名稱和未在區(qū)分表中列出但在商標注冊中接受的商品或者服務名稱。
本條對同一種商品、同一種服務以及商品或者服務名稱進行了細化規(guī)定。
商標法第六十七條第一款規(guī)定：“未經(jīng)商標注冊人的許可，在同一種商品上使用與其注冊商標相同的商標，構(gòu)成犯罪的，除賠償被侵權(quán)人的損失外，依法追究刑事責任。”《中華人民共和國刑法》第二百一十三條規(guī)定：“未經(jīng)注冊商標所有人許可，在同一種商品、服務上使用與其注冊商標相同的商標，情節(jié)嚴重的，處三年以下有期徒刑，并處或者單處罰金;情節(jié)特別嚴重的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金。”商標執(zhí)法部門在辦理注冊商標侵權(quán)案件時，如果違法行為達到法律以及相關(guān)刑事司法解釋規(guī)定的刑事追訴標準，應依法向司法機關(guān)移送案件。本條參考了相關(guān)司法解釋的規(guī)定，旨在確保后續(xù)“兩法銜接”中與司法機關(guān)的認定標準保持一致。
實踐中，同一種商品、同一種服務的認定包括兩種情形。第一種情形為權(quán)利人核定使用的商品、服務名稱與涉案商品、服務名稱相同，認定為同一種商品、同一種服務，如注冊商標核定使用的商品名稱和涉案商品名稱均為顯示器，或注冊商標核定使用的服務名稱和涉案服務名稱均為貨運。此種情形認定的標準較為客觀，即根據(jù)區(qū)分表規(guī)定的標準商品、服務名稱或在申請注冊中可接受的規(guī)范商品、服務名稱判定即可。第二種情形為權(quán)利人注冊商標核定使用的商品、服務名稱與涉案商品、服務名稱不同，但實際上是指同一種商品、服務的情形，包括簡稱或別稱，也可認定為同一種商品、服務。如計算機與電腦屬于同一種商品，理發(fā)與美發(fā)屬于同一種服務。此種情形認定的標準除依據(jù)區(qū)分表規(guī)定的客觀標準外，也要考慮相關(guān)公眾的一般認知。相關(guān)公眾包括與使用商標所標示的某類商品或者服務有關(guān)的消費者，生產(chǎn)前述商品或者提供服務的其他經(jīng)營者以及經(jīng)銷渠道中所涉及的銷售者和相關(guān)人員等。
當下，隨著互聯(lián)網(wǎng)與傳統(tǒng)行業(yè)的深度融合，市場中不斷出現(xiàn)新的經(jīng)營業(yè)態(tài)、模式，其相互重疊、交叉，商標執(zhí)法部門應堅持在客觀分類標準的前提下，結(jié)合實際案件中商品的具體情況，綜合考慮區(qū)分表關(guān)于商品分類的原則、標準以及商品物理屬性、商業(yè)特點、性質(zhì)等因素進行判定。
案例5
北京市東城區(qū)市場監(jiān)管局查處北京西貢雨小吃店、北京佳文佳樂商貿(mào)有限公司侵犯“鮑師傅”注冊商標專用權(quán)案
2017年3月23日，北京鮑才勝餐飲管理有限公司依法受讓了在第30類糕點、蛋糕、面包、餅干、布丁、麻花、月餅、酥皮蛋糕、果子面包、餡餅(點心)商品上注冊的第12484211號“
”商標，商標專用權(quán)期限至2024年9月27日。北京市東城區(qū)市場監(jiān)管局根據(jù)商標注冊人舉報，對北京西貢雨小吃店、北京佳文佳樂商貿(mào)有限公司侵犯“鮑師傅”注冊商標專用權(quán)違法行為立案調(diào)查。經(jīng)查，2018年6月15日，兩當事人曾因商標侵權(quán)行為被北京市東城區(qū)市場監(jiān)管局依據(jù)商標法分別處以罰款2萬元的行政處罰。但兩當事人自2018年7月14日至2020年4月22日期間繼續(xù)經(jīng)營，未停止侵權(quán)行為，且在“美團”外賣平臺線上經(jīng)營額分別達168.2萬元及286萬元，金額巨大。當事人的違法行為涉嫌構(gòu)成假冒注冊商標罪，北京市東城區(qū)市場監(jiān)管局依法將案件移送北京市公安局東城分局。
評 析
該案焦點為當事人生產(chǎn)銷售的商品是否與注冊商標核定使用的商品構(gòu)成同一種商品。
在該案中，當事人生產(chǎn)銷售商品名稱包括鱈魚小貝、奶香提子酥、胚芽蛋卷、玫瑰鮮花餅。商標權(quán)利人注冊商標核定使用的商品為“糕點、蛋糕、面包、餅干、布丁、麻花、月餅、酥皮蛋糕、果子面包、餡餅(點心)”等。雖然“鱈魚小貝”等商品名稱在區(qū)分表中沒有明確規(guī)定，但這些商品與糕點類商品在主要原料、用途、消費對象、銷售渠道等方面是相同的，通常相關(guān)公眾認為是同一種事物，可認定為同一種商品。
第十條
類似商品是指在功能、用途、主要原料、生產(chǎn)部門、消費對象、銷售渠道等方面具有一定共同性的商品。
類似服務是指在服務的目的、內(nèi)容、方式、提供者、對象、場所等方面具有一定共同性的服務。
本條對類似商品和類似服務進行細化規(guī)定。
類似商品是指在功能、用途、主要原料、生產(chǎn)部門、消費對象、銷售渠道等方面具有一定共同性的商品，如褲子與衣服、二極管與三極管。類似服務是指在服務的目的、內(nèi)容、方式、提供者、對象、場所等方面具有一定共同性的服務，如醫(yī)療護理與醫(yī)療按摩、晚禮服出租與服裝出租。鑒于商品、服務不斷更新、發(fā)展，市場狀況日益變化以及商標案件個案差異，實際案件中類似商品、類似服務的判定較為復雜，商標執(zhí)法部門應以上述規(guī)定為原則進行判定。例如含醋飲料，是一種添加了醋成分的飲料，在功能、用途、消費對象、銷售渠道等方面與醋沒有共同性，與醋不屬于類似商品，與不含酒精飲料為類似商品。例如料酒，是指添加了香料和調(diào)味料的烹飪用含酒精液體，與調(diào)味品屬于類似商品，與酒不屬于類似商品。另以手套為例，在區(qū)分表中，有第9類的防事故手套、第10類的醫(yī)用手套、第11類的電熱手套、第17類的絕緣手套、第21類的家務手套、第25類的手套(服裝)和第28類的運動手套等，在判定時應基于相關(guān)公眾的一般認知，綜合考慮商品的功能、用途、主要原料、生產(chǎn)部門、消費對象、銷售渠道等因素進行認定。
第十一條
判斷是否屬于同一種商品或者同一種服務、類似商品或者類似服務，應當在權(quán)利人注冊商標核定使用的商品或者服務與涉嫌侵權(quán)的商品或者服務之間進行比對。
本條規(guī)定了判斷商品或者服務是否同一種或者類似的比對對象，明確應在權(quán)利人注冊商標核定使用的商品或者服務與涉嫌侵權(quán)商品或者服務之間進行比對。商標法第五十六條規(guī)定：“注冊商標的專用權(quán)，以核準注冊的商標和核定使用的商品為限。”該條明確了注冊商標專用權(quán)的保護范圍，即核準注冊的商標和核定使用的商品或者服務。實踐中，存在比對對象錯誤的情況，如將涉案商品與權(quán)利人實際生產(chǎn)銷售的商品進行比對。
案例6
方便粉絲商品分類案
河南省正龍食品有限公司(以下簡稱“正龍公司”)在方便面商品上注冊了“白象”商標。四川白家食品有限公司(以下簡稱“白家公司”)在粉絲商品上注冊了“白家”商標。正龍公司認為白家公司在其生產(chǎn)的方便粉絲商品上使用與“白象”商標近似的“白家”商標，構(gòu)成商標侵權(quán)。
評 析
該案的焦點是方便粉絲與方便面是否屬于類似商品。正龍公司注冊商標核定使用的方便面商品在區(qū)分表中屬于3009類似群組商品，白家公司注冊商標核定使用的粉絲商品屬于3012類似群組商品。因食用方式、消費對象、銷售渠道等不同，粉絲與方便面不屬于類似商品。但該案中，白家公司實際生產(chǎn)的商品為方便粉絲，其未在方便粉絲商品上獲得注冊商標專用權(quán)，即其在方便粉絲商品上使用已超出其注冊商標核定使用的商品。該案中，判定商標侵權(quán)的比對對象應為白家公司實際生產(chǎn)的方便粉絲商品與正龍公司注冊商標核定使用的方便面商品，而不是白家公司注冊商標核定使用的粉絲商品與正龍公司注冊商標核定使用的方便面商品。2010年2月6日，原工商總局商標局下發(fā)《關(guān)于調(diào)整〈類似商品與服務區(qū)分表〉第三十類“方便粉絲”商品類似群組的通知》(商標綜字〔2010〕39號)，指出“現(xiàn)行的第九版《類似商品和服務區(qū)分表》中沒有‘方便粉絲’商品名稱，我局在受理商標申請時將‘方便粉絲’商品劃分在第30類第12商品群組。在實際商標審查及案件處理過程中，我局發(fā)現(xiàn)第30類第09商品群組的‘方便面’與第30類第12商品群組的‘方便粉絲’商品雖分屬不同類似商品群組，但二者的食用方式、消費對象、銷售渠道基本相同，根據(jù)類似商品的劃分原則，‘方便面’與‘方便粉絲’商品應當確定為類似商品。”商標執(zhí)法部門根據(jù)該通知，認定方便面和方便粉絲屬于類似商品。
案例7
藥酒商品分類案
勁牌有限公司在酒精飲料(啤酒除外)等商品上注冊了“勁”“勁酒”商標。當事人在藥酒商品上使用了“勁STRONG BODY及圖” 商標。勁牌有限公司認為當事人侵犯其注冊商標專用權(quán)。
評 析
該案的焦點是藥酒的商品分類問題。根據(jù)《辭?！方忉?，藥酒是配制酒的一種，以一味或多味藥物在酒(以白酒為主)中浸泡一定時日而成，分滋補性和防治某些疾病用藥性酒。藥酒目前沒有明確的法律定義，在藥品分類中藥酒指中藥酒劑，需要按照藥品要求進行藥理實驗和進行安全性測試。目前市場上存在“藥準字”藥酒和“食準字”保健藥酒。“藥準字”的藥酒屬于藥品，可以宣傳對病癥的治療效果等;“食準字”的滋補藥酒主要指中藥浸泡的酒精飲料，不得宣傳療效。從商品分類角度，藥酒屬于0501類似群組商品，酒精飲料屬于3301類似群組商品，藥酒主要用途為治療某種疾病，并且在飲用劑量上加以限定，與日常飲用的酒精飲料具有較大區(qū)別，二者不屬于類似商品。
該案的比對對象應為當事人實際生產(chǎn)的商品與注冊商標核定使用的商品。依據(jù)《中華人民共和國藥品管理法》《藥品注冊管理辦法》相關(guān)規(guī)定，藥品酒劑必須經(jīng)過藥品監(jiān)督管理部門審批，獲得藥品批準文號。根據(jù)當事人營業(yè)執(zhí)照顯示，其經(jīng)營范圍主要是飲料及酒類產(chǎn)品的研制與開發(fā)等。當事人生產(chǎn)的滋補性藥酒雖是以米酒為基酒，添加多種中藥材浸泡而成，但根據(jù)其產(chǎn)品標簽顯示，該產(chǎn)品僅有食品衛(wèi)生許可證，非治療性藥品。同時，該產(chǎn)品的銷售渠道為超市、酒行、商店等，非藥店和醫(yī)療場所，與普通酒精飲料產(chǎn)品消費市場相同，針對的消費對象相同。綜上，當事人生產(chǎn)的滋補性藥酒實際上是保健酒，應當是第33類酒精飲料(啤酒除外)商品，其行為構(gòu)成商標侵權(quán)。
案例8
王某與廣東中凱文化發(fā)展有限公司商標專用權(quán)糾紛案
王某在第9類電子計算機及其外部設備、音像設備等商品上注冊了第1012147號“
”商標。廣東中凱文化發(fā)展有限公司(以下簡稱“中凱文化公司”)制作發(fā)行的DVD、VCD音像制品及其包裝顯要位置上分別使用了“中凱文化” “中凱電視劇” “中凱音像”等文字標識。王某認為，中凱文化公司、新華書店未經(jīng)其許可，擅自生產(chǎn)、銷售標有“中凱”商標的音像制品，侵犯了其商標專用權(quán)。中凱文化公司認為，商標權(quán)利人實際使用的商品不包含光盤(音像)，中凱文化公司在其涉案音像制品外包裝上使用“中凱文化” “中凱電視劇”“中凱大(新)電影”“中凱音像”等文字標識的行為沒有侵犯王某的注冊商標專用權(quán)。對于中凱文化公司的主張，一審法院未予支持。
評 析
商標法第五十六條規(guī)定：“注冊商標的專用權(quán)，以核準注冊的商標和核定使用的商品為限。”該案中，中凱文化公司被控侵權(quán)商品與第1012147號注冊商標核定使用的商品類似。中凱文化公司主張不以注冊商標核定使用的商品，而以商標權(quán)利人實際使用的商品來確定注冊商標專用權(quán)的保護范圍，缺乏法律依據(jù)。
第十二條
判斷涉嫌侵權(quán)的商品或者服務與他人注冊商標核定使用的商品或者服務是否構(gòu)成同一種商品或者同一種服務、類似商品或者類似服務，參照現(xiàn)行區(qū)分表進行認定。
對于區(qū)分表未涵蓋的商品，應當基于相關(guān)公眾的一般認識，綜合考慮商品的功能、用途、主要原料、生產(chǎn)部門、消費對象、銷售渠道等因素認定是否構(gòu)成同一種或者類似商品;
對于區(qū)分表未涵蓋的服務，應當基于相關(guān)公眾的一般認識，綜合考慮服務的目的、內(nèi)容、方式、提供者、對象、場所等因素認定是否構(gòu)成同一種或者類似服務。
本條明確規(guī)定判斷同一種、類似商品或者服務應當參照現(xiàn)行區(qū)分表，同時明確區(qū)分表未涵蓋的商品或者服務同一種、類似關(guān)系的判定原則。
同一種、類似商品或者服務的判定參照現(xiàn)行區(qū)分表主要基于以下考慮。一是區(qū)分表具有法定效力。商標法第二十二條第一款規(guī)定：“商標注冊申請人應當按規(guī)定的商品分類表填報使用商標的商品類別和商品名稱，提出注冊申請。”商標法實施條例第十三條第一款中規(guī)定：“申請商標注冊，應當按照公布的商品和服務分類表填報。”商標法實施條例第十五條第一款規(guī)定：“商品或者服務項目名稱應當按照商品和服務分類表中的類別號、名稱填寫;商品或者服務項目名稱未列入商品和服務分類表的，應當附送對該商品或者服務的說明。”上述規(guī)定中的“分類表”主要指國家知識產(chǎn)權(quán)局公布并定期更新的區(qū)分表，其在商標申請注冊環(huán)節(jié)具有法定效力。二是區(qū)分表具有較高的科學性和客觀性。為穩(wěn)定商標注冊秩序，提高管理效率，統(tǒng)一保護標準，國家知識產(chǎn)權(quán)局以《商標注冊用商品和服務國際分類》(尼斯分類)為基礎，結(jié)合我國的國情及多年實踐工作經(jīng)驗制定并對外公布的區(qū)分表，是行政機關(guān)和司法機關(guān)在處理商標案件時判斷同一種商品或者服務、類似商品或者服務關(guān)系的重要參考，其采取的判定標準具有一致性、穩(wěn)定性、公開性和普遍適用性。三是《標準》將區(qū)分表作為商標行政執(zhí)法判定商品或者服務系同一種或者類似的重要參考，主要是為了強化商標權(quán)保護的可預期性和可操作性，同時保持商標確權(quán)與執(zhí)法保護標準的一致性、穩(wěn)定性和公平性。
對于區(qū)分表中已明確類似群組的商品或者服務，商標執(zhí)法部門在判定商品或者服務類似關(guān)系時應當予以參照。針對區(qū)分表中沒有包含或者新出現(xiàn)的商品或者服務類似關(guān)系的判定，商標執(zhí)法部門應堅持在客觀標準的前提下，結(jié)合實際案件中商品的具體自然屬性情況、服務的商業(yè)性質(zhì)及特點，依據(jù)區(qū)分表關(guān)于商品和服務分類的原則和相關(guān)公眾認知綜合判定。對于實踐中商標執(zhí)法部門認為確有必要需要突破區(qū)分表的，應當報國家知識產(chǎn)權(quán)局決定，以統(tǒng)籌商標行政執(zhí)法與商標授權(quán)確權(quán)環(huán)節(jié)的聯(lián)動，確保注冊商標專用權(quán)保護標準一致。
需要指出的是，參照“現(xiàn)行”區(qū)分表，遵循從新兼從輕原則，即查處商標侵權(quán)行為，在判斷同一種商品或者服務、類似商品或者服務時，原則上參照商標權(quán)利人請求保護時的區(qū)分表，但案件發(fā)生時的區(qū)分表規(guī)定涉案商品或者涉案服務與核定使用的商品或者服務不類似，或者不是同一種，而請求保護時的區(qū)分表規(guī)定是類似或者是同一種的，要參照案件發(fā)生時的區(qū)分表。
案例9
浙江省麗水市市場監(jiān)管局查處麗水市淘鮮達貿(mào)易有限公司在店招等上使用“淘鮮達”商標案
阿里巴巴集團控股有限公司(以下簡稱“阿里巴巴公司”)在第35類替他人推銷等服務上注冊了“淘鮮達”商標，麗水市淘鮮達貿(mào)易有限公司在其經(jīng)營的超市門店店招、網(wǎng)絡宣傳等上突出使用“淘鮮達”標志。阿里巴巴公司認為該公司侵犯其注冊商標專用權(quán)，向浙江省麗水市市場監(jiān)管局投訴。
評 析
現(xiàn)行區(qū)分表第35類“替他人推銷”服務的內(nèi)容是指為他人銷售商品/服務提供建議、策劃、宣傳、咨詢等服務。超市的經(jīng)營模式較為多元、復雜，應根據(jù)超市具體的經(jīng)營模式、其與超市內(nèi)經(jīng)營者之間的實際關(guān)系來判定超市的服務是否屬于替他人推銷。如果當事人經(jīng)營模式僅為批發(fā)、零售，即自己作為銷售主體對外銷售商品，則不屬于替他人推銷。如該案中，麗水市淘鮮達貿(mào)易有限公司的經(jīng)營模式僅為批發(fā)、零售，不涉及替他人推銷服務行為，其在店招、網(wǎng)頁上突出使用“淘鮮達”字樣，不屬于商標法調(diào)整范圍。最終，浙江省麗水市市場監(jiān)督管理局依據(jù)《中華人民共和國反不正當競爭法》(以下簡稱反不正當競爭法)對當事人處以2萬元罰款。
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