《商標(biāo)審查審理指南》重點(diǎn)問題一問一答——商標(biāo)顯著特征的審查審理
為便利社會(huì)公眾和商標(biāo)從業(yè)人員更好地理解《商標(biāo)審查審理指南》(下稱《指南》)，回應(yīng)社會(huì)關(guān)切，國家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局商標(biāo)局就《指南》制定中部分重點(diǎn)問題整理了一問一答。
《指南》下編第四章為“商標(biāo)顯著特征的審查審理”，本章在承繼《商標(biāo)審查及審理標(biāo)準(zhǔn)》(2005年制定并發(fā)布，2016年第一次修訂，下稱2016《標(biāo)準(zhǔn)》)相應(yīng)章節(jié)的基礎(chǔ)上進(jìn)行了修改和補(bǔ)充。現(xiàn)就相關(guān)問題解讀如下：
1.問：《指南》為何新增對(duì)商標(biāo)顯著特征相關(guān)概念的闡述?
答：《商標(biāo)法》第九條規(guī)定“申請(qǐng)注冊(cè)的商標(biāo)，應(yīng)當(dāng)有顯著特征，便于識(shí)別”，《商標(biāo)法》第十一條對(duì)缺乏顯著特征不得作為商標(biāo)注冊(cè)的標(biāo)志進(jìn)行了規(guī)定。顯著性是商標(biāo)的基本屬性，申請(qǐng)注冊(cè)的商標(biāo)應(yīng)當(dāng)具備顯著特征，商標(biāo)顯著特征審查審理標(biāo)準(zhǔn)規(guī)則的構(gòu)建需要以商標(biāo)顯著特征的概念為基底進(jìn)行。2016《標(biāo)準(zhǔn)》因此對(duì)商標(biāo)顯著特征概念進(jìn)行了簡單地描述，即“商標(biāo)的顯著特征，是指商標(biāo)應(yīng)當(dāng)具備的足以使相關(guān)公眾區(qū)分商品來源的特征”。在商標(biāo)審查審理實(shí)踐中，我局發(fā)現(xiàn)這一概念過于抽象，審查員難以從整體理解把握商標(biāo)顯著特征的審查審理要求。因此，《指南》參照相關(guān)實(shí)踐及理論研究，完善了商標(biāo)顯著特征相關(guān)概念的表述：
一是明確商標(biāo)的顯著特征是指“商標(biāo)應(yīng)當(dāng)具備的足以使相關(guān)公眾區(qū)分商品或服務(wù)來源的特征”，具體來講，是指“商標(biāo)能夠使消費(fèi)者識(shí)別、記憶，可以發(fā)揮指示商品或服務(wù)來源的功能與作用”。即商標(biāo)標(biāo)志本身應(yīng)當(dāng)確保便于識(shí)別，使消費(fèi)者對(duì)其產(chǎn)生印象，并將這種印象留存在記憶中，才能最終起到區(qū)分商品或者服務(wù)來源的作用。比如，對(duì)過于復(fù)雜的文字或者圖形，消費(fèi)者難以識(shí)別與記憶，將其作為商標(biāo)就無法起到區(qū)分商品或者服務(wù)來源的作用，也就不具備商標(biāo)的顯著特征。
二是對(duì)《商標(biāo)法》第十一條涉及的商標(biāo)顯著特征相關(guān)名詞的含義進(jìn)行解釋，包括“僅”“本商品”“通用名稱、圖形、型號(hào)”“僅直接表示”“質(zhì)量”“主要原料”“功能”“用途”“重量”“數(shù)量”及其他特點(diǎn)。
三是列明商標(biāo)的顯著性可以通過兩種方式取得：固有的顯著性和通過使用獲得顯著性。
明確上述商標(biāo)顯著特征相關(guān)概念，一方面為了敦促商標(biāo)審查人員更好地把握商標(biāo)顯著特征的內(nèi)涵與外延，更準(zhǔn)確地判定商標(biāo)是否具備顯著特征，是否可以獲得注冊(cè)，從而保證標(biāo)準(zhǔn)執(zhí)行的一致性和審查結(jié)論的正確性，提高審查質(zhì)量;另一方面也提醒申請(qǐng)人在申請(qǐng)注冊(cè)商標(biāo)時(shí)，選擇更具有顯著特征的標(biāo)志。
2.問：增加服務(wù)商標(biāo)缺乏顯著特征判斷有何考量?
答：《指南》相較2016《標(biāo)準(zhǔn)》，補(bǔ)充了大量服務(wù)商標(biāo)顯著特征審查的相關(guān)內(nèi)容。商標(biāo)審查要考慮商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)指定使用的商品或服務(wù)類別?！渡虡?biāo)法》第十一條只提及了商品商標(biāo)缺乏顯著特征的情形，未提及服務(wù)。2016《標(biāo)準(zhǔn)》也是以商品商標(biāo)為核心闡述商標(biāo)顯著性的審查，但列舉了服務(wù)商標(biāo)缺乏顯著特征的示例。但《商標(biāo)法》第四條第二款規(guī)定了“本法有關(guān)商品商標(biāo)的規(guī)定，適用于服務(wù)商標(biāo)”。
近年來，隨著生產(chǎn)力的提高和社會(huì)的不斷進(jìn)步，第三產(chǎn)業(yè)在國民經(jīng)濟(jì)中的所占比重越來越大，表現(xiàn)在商標(biāo)領(lǐng)域，體現(xiàn)為服務(wù)商標(biāo)的申請(qǐng)量持續(xù)快速增長。2020年，我國商標(biāo)申請(qǐng)量達(dá)到了911.6萬，其中指定在第35類廣告等服務(wù)上的商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)就超過了200萬。
為適應(yīng)上述變化，《指南》在本章，增加了與服務(wù)有關(guān)的顯著特征釋義，如“‘質(zhì)量’是指商品或者服務(wù)的優(yōu)劣程度”;補(bǔ)充了涉及服務(wù)類別商標(biāo)顯著特征判斷的相關(guān)解釋和案例，如增加了標(biāo)志僅有指定服務(wù)的通用名稱、通用圖形或者僅表示指定服務(wù)的質(zhì)量等特點(diǎn)而缺乏顯著特征的案例。
3.問：《指南》新增其他缺乏顯著特征情形的考量?
答：隨著商品經(jīng)濟(jì)的日益發(fā)展，新業(yè)態(tài)、新模式快速涌現(xiàn)，2016《標(biāo)準(zhǔn)》已經(jīng)落后于審查審理實(shí)踐?！渡虡?biāo)法》第十一條第一款第(三)項(xiàng)規(guī)定的“其他缺乏顯著特征的”商標(biāo)類型日益增多。為適應(yīng)新技術(shù)、新業(yè)態(tài)的發(fā)展需求，《指南》全面總結(jié)了近年來商標(biāo)審查實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，細(xì)化、補(bǔ)充了實(shí)踐中較為常見的其他缺乏顯著特征的情形，將其他缺乏顯著特征的情形由2016《標(biāo)準(zhǔn)》的11類擴(kuò)充為16類：
一是修改商標(biāo)指定使用商品的包裝、容器或裝飾性圖案的顯著性認(rèn)定。2016《標(biāo)準(zhǔn)》中稱指定使用商品的“常用”包裝、容器或者裝飾性圖案作為商標(biāo)缺乏應(yīng)有的顯著特征，《指南》進(jìn)一步明確商品的外包裝“一般消費(fèi)者不會(huì)將其作為區(qū)分商品或者服務(wù)來源的商標(biāo)標(biāo)志看待”不具備商標(biāo)的顯著特征，商品的容器或裝飾性圖案本身不具備商標(biāo)的顯著特征。
二是結(jié)合實(shí)踐，明確“日常用語”“網(wǎng)絡(luò)流行語和網(wǎng)絡(luò)流行表情包”“格言警句”均屬于公眾日常表達(dá)的一部分，不具備商標(biāo)應(yīng)有的顯著特征。
三是明確“僅有申請(qǐng)人(不包括自然人)名稱全稱的”標(biāo)志、“常用標(biāo)志符號(hào)”“節(jié)日名稱”難以被識(shí)別為商標(biāo)，缺乏商標(biāo)應(yīng)有的顯著特征。所謂常用標(biāo)志符號(hào)，包括各類日常生活或工作中常見的標(biāo)志符號(hào);所謂節(jié)日名稱，不僅包括法定節(jié)日名稱，也包括約定俗成的節(jié)日名稱。
當(dāng)然，《指南》無法窮盡列舉所有標(biāo)志“缺乏顯著特征”的情形。具體到某一件標(biāo)志是否缺乏顯著特征，在審查審理實(shí)踐中仍需結(jié)合實(shí)際情況進(jìn)行個(gè)案判斷。根據(jù)商業(yè)活動(dòng)實(shí)踐的新形勢、商標(biāo)申請(qǐng)行為的新趨勢和審查工作的新需要，《指南》會(huì)持續(xù)更新標(biāo)志缺乏顯著特征的情形，為商標(biāo)從業(yè)人員和社會(huì)公眾提供更為清晰的指引。
4.問：標(biāo)志為企業(yè)名稱全稱的，如何判斷其顯著性?
答：本章3.3.9“企業(yè)的組織形式、行業(yè)名稱或者簡稱”、3.3.10“僅有申請(qǐng)人(不包括自然人)名稱全稱”規(guī)定了標(biāo)志為企業(yè)名稱的，其顯著性如何判斷的問題。
一般而言，僅有申請(qǐng)人(不包括自然人)名稱全稱的，不具備商標(biāo)應(yīng)有的顯著特征，但帶有圖形等要素而使整體具有顯著特征的除外。
但值得注意的是，近年來，越來越多的高校、研究院所、醫(yī)院、社會(huì)團(tuán)體等事業(yè)單位或者其他組織將其名稱全稱注冊(cè)為商標(biāo)，一方面對(duì)抗侵權(quán)，另一方面利用商標(biāo)積極擴(kuò)展其名稱的品牌價(jià)值，加大對(duì)無形資產(chǎn)的利用。部分事業(yè)單位或其他組織的全稱經(jīng)過長期使用，具有較高知名度，已經(jīng)與相關(guān)事業(yè)單位或者其他組織在實(shí)際使用的商品或服務(wù)上產(chǎn)生了一一對(duì)應(yīng)關(guān)系，不會(huì)造成消費(fèi)者混淆誤認(rèn)，可以識(shí)別商品或者服務(wù)來源的，應(yīng)當(dāng)視為具備商標(biāo)的顯著特征。例如指定在學(xué)校教育、書籍出版等服務(wù)上的“111.jpg”標(biāo)志，指定在醫(yī)院、醫(yī)療護(hù)理、教育考核等服務(wù)上的“222.jpg”標(biāo)志。
5.問：《指南》為何修改了含有不具備顯著特征標(biāo)志商標(biāo)的顯著性認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)?
答：2016《標(biāo)準(zhǔn)》第二部分“商標(biāo)顯著特征的審查”規(guī)定，商標(biāo)由不具備顯著特征的標(biāo)志和其他要素構(gòu)成，其他要素或商標(biāo)整體能夠起到區(qū)分商品和服務(wù)來源作用的，則該商標(biāo)具備顯著特征。
但在實(shí)踐中，由圖形部分和文字部分各自獨(dú)立組成，圖形部分具備一定顯著特征，而文字部分缺乏顯著特征的商標(biāo)，若僅因?yàn)槠鋱D形部分具備顯著特征而直接認(rèn)定具備顯著特征，存在一系列問題：第一，此種認(rèn)定方式與商標(biāo)顯著性整體認(rèn)定的原則相悖，且易導(dǎo)致商標(biāo)權(quán)保護(hù)的范圍模糊化;第二，實(shí)踐中，有部分商標(biāo)注冊(cè)人借此類商標(biāo)在電商平臺(tái)上訛詐或者發(fā)起惡意侵權(quán)投訴;第三，這一標(biāo)準(zhǔn)也與當(dāng)前商標(biāo)授權(quán)確權(quán)的實(shí)踐不一致，在相關(guān)商標(biāo)行政或者司法的案例中通常認(rèn)為，由圖文單獨(dú)構(gòu)成商標(biāo)，文字部分為商標(biāo)主要呼叫部分，文字部分缺乏顯著特征的，商標(biāo)整體應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為缺乏顯著特征。
因此，經(jīng)梳理和總結(jié)相關(guān)案例，在征求了各級(jí)法院和學(xué)者意見后，經(jīng)多次討論，《指南》更新了含有不具備顯著特征標(biāo)志的商標(biāo)顯著性認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，明確指出“若商標(biāo)由獨(dú)立文字部分和獨(dú)立其他要素組成，文字部分不具備顯著特征，則該商標(biāo)整體應(yīng)認(rèn)定為缺乏顯著特征”。同時(shí)，為了充分保障申請(qǐng)人的權(quán)益，約束商標(biāo)審查審理行為，《指南》指出，“如果其他要素具有較強(qiáng)顯著特征，商標(biāo)注冊(cè)部門認(rèn)為依據(jù)該要素有區(qū)分商品或者服務(wù)來源可能的，可以發(fā)出審查意見書，要求申請(qǐng)人對(duì)缺乏顯著特征文字部分放棄專用權(quán)。申請(qǐng)人未放棄的或者在規(guī)定期限內(nèi)未答復(fù)審查意見書的，對(duì)其該商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)予以駁回。”
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